Sentencia CIVIL Nº 70/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 838/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00070/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2014 0015269
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000838 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000868 /2016
Recurrente: Juliana
Procurador: SOLEDAD PEREZ GONZALEZ
Abogado: CLARA SANCHEZ CALVEIRO
Recurrido: Santos
Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ
Abogado: CELIA MARIA TIELAS AMIL
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, D.ON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 70/18
En Vigo, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000868 /2016, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000838 /2017, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Juliana , representado
por el Procurador de los tribunales, DOÑA SOLEDAD PEREZ GONZALEZ, asistido por el Abogado DOÑA
CLARA SANCHEZ CALVEIRO, y como parte apelada, DON Santos , representado por el Procurador de
los tribunales, DON JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, asistido por el Abogado DOÑA CELIA MARIA TIELAS
AMIL; siendo asimismo parte EL MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 2-06-2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'Estimo parcialmente la demanda formulada, procediendo la modificación de las medidas que regulaban las relaciones familiares en el sentido fijado en el fundamento primero que se da por reproducido.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Juliana que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 22-02-2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- Como se ha iterado en resoluciones anteriores, el art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus , en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civilque, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Con arreglo a constante doctrina jurisprudencial, la modificación de medidas comporta la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) la realidad y así se acredite, de una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de su adopción. b) la importancia de dicha modificación o alteración, es decir, que sea sustancial, de tal relevancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas. C) que la variación no sea episódica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia y d) que la modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En suma y en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca un alteración sustancial, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



SEGUNDO.- En el escrito de demanda se solicitaba la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 15 de abril de 2015, dictada en el procedimiento de divorcio seguido, bajo el núm.

1290/2014, en el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de DIRECCION000 . En particular, las relativas al régimen de visitas y pensión de alimentos.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, entendiendo que no concurría el presupuesto de la alteración sustancial de circunstancias, solicitaba la desestimación de la demanda, declarando no haber lugar a la modificación de la pensión de alimentos y del régimen de visitas y manteniéndose íntegramente las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 15 de abril de 2015.

La sentencia de instancia apreciando la concurrencia de los requisitos que justificaban la modificación de las medidas relativas al régimen de comunicación (no así respecto a las de orden económico), estimó la demanda en tal extremo, modificando el régimen de visitas.

Y ya en el recurso de apelación interpuesto, la demandada dedujo el siguiente suplico: ' Finalmente dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la sentencia apelada,fallando que se establezca el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio: - Los fines de semana alternos desde el sábado por la mañana hasta la tarde-noche del domingo.

- La tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 8 de la tarde.

- Se fije el denominado régimen ordinario de las visitas a partir del verano de 2018 y siempre dependiendo del comportamiento y evolución de la rehabilitación del padre.

; El verano se divida en dos períodos, del final del colegio al 31 de julio, del 31 de julio al inicio del curso, en todos los casos desde las 20.00horas y hasta esa misma hora, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.

; Las vacaciones de Navidad se dividan en dos periodos, desde las 20.00 horas del día 23 de diciembre hasta las 20.00 horas del día 30 y desde ese momento hasta las 20.00 horas del 6 de enero, eligiendo el periodo a disfrutar con el menor, el padre los años impares y la madre los pares.

; Las vacaciones de Semana Santa se atribuyan por mitades a cada uno de los progenitores, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares '.

Evidentemente y a la vista del suplico del recurso, la parte demandada ha asumido la modificación del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio de 15 de abril de 2015, sin más que matizar alguno de los términos (horarios, fechas o periodos) en que desarrolla tal régimen la sentencia de instancia.

De suerte que, superada la discrepancia respecto al dato fáctico de la alteración circunstancial (fundamento de la modificación) el debate se circunscribe a examinar las correcciones que introduce aquella en su recurso, respecto a los concretos términos del régimen de comunicaciones.



TERCERO.- Respecto a los fines de semana, la sentencia de instancia, concede un sistema ordinario de visitas a favor del progenitor no custodio 'de fines de semana alternos desde la salida del colegio que recogerá al pequeño hasta la entrada el lunes que lo llevará'. Y la parte recurrente solicita, asimismo, los fines de semana alternos, desde el sábado por la mañana hasta la tarde-noche del domingo. No se ha pedido aclaración sobre la locución 'fines de semana desde la salida del colegio', pero sobre la base de que los sábados no son días académicamente lectivos, ha de entenderse que la sentencia se refiere, como inicio del fin de semana, al viernes a la salida del colegio. En todo caso, la parte recurrente no aporta razón de peso alguna para que se proceda a restringir este período.

En relación con las visitas inter-semanales, la sentencia expone: 'el padre podrá relacionarse igualmente con Landelino todos los martes desde la salida del colegio hasta la entrada el miércoles, donde lo recogerá y llevará'. La recurrente postula el cambio, proponiendo ' la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 8 de la tarde'. No está exenta de razón la recurrente cuando señala que la pernocta (lógicamente referida a día académicamente lectivo) puede perturbar el devenir normal de la vida del niño. Y es que, habida cuenta de que el menor acude siempre al colegio desde el domicilio de la madre, la pernocta en día lectivo quiebra la actividad normal y acostumbrada y comporta una mayor dificultad o cuando menos incomodidad para el menor, siendo así que el derecho de visitas está principalmente subordinado al interés del mismo. Repárese que el propio padre en su demanda y en cuanto a las visitas inter-semanales las restringió al horario que va desde las 16.00 hasta las 20.30 horas, sin que, razonablemente, incluyera la pernocta.

Finalmente y en relación con las vacaciones de verano y las de Navidad, lo que se pide por la recurrente está ya recogido en la sentencia de instancia. Y con respecto a las de Semana Santa se solicita por mitad para cada uno de los progenitores, pero no se especifica como han de distribuirse, atendiendo al periodo de tiempo que comprenden.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 2-06-2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'Estimo parcialmente la demanda formulada, procediendo la modificación de las medidas que regulaban las relaciones familiares en el sentido fijado en el fundamento primero que se da por reproducido.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Juliana que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 22-02-2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Como se ha iterado en resoluciones anteriores, el art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus , en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civilque, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Con arreglo a constante doctrina jurisprudencial, la modificación de medidas comporta la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) la realidad y así se acredite, de una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de su adopción. b) la importancia de dicha modificación o alteración, es decir, que sea sustancial, de tal relevancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas. C) que la variación no sea episódica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia y d) que la modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En suma y en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca un alteración sustancial, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



SEGUNDO.- En el escrito de demanda se solicitaba la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 15 de abril de 2015, dictada en el procedimiento de divorcio seguido, bajo el núm.

1290/2014, en el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de DIRECCION000 . En particular, las relativas al régimen de visitas y pensión de alimentos.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, entendiendo que no concurría el presupuesto de la alteración sustancial de circunstancias, solicitaba la desestimación de la demanda, declarando no haber lugar a la modificación de la pensión de alimentos y del régimen de visitas y manteniéndose íntegramente las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 15 de abril de 2015.

La sentencia de instancia apreciando la concurrencia de los requisitos que justificaban la modificación de las medidas relativas al régimen de comunicación (no así respecto a las de orden económico), estimó la demanda en tal extremo, modificando el régimen de visitas.

Y ya en el recurso de apelación interpuesto, la demandada dedujo el siguiente suplico: ' Finalmente dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la sentencia apelada,fallando que se establezca el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio: - Los fines de semana alternos desde el sábado por la mañana hasta la tarde-noche del domingo.

- La tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 8 de la tarde.

- Se fije el denominado régimen ordinario de las visitas a partir del verano de 2018 y siempre dependiendo del comportamiento y evolución de la rehabilitación del padre.

; El verano se divida en dos períodos, del final del colegio al 31 de julio, del 31 de julio al inicio del curso, en todos los casos desde las 20.00horas y hasta esa misma hora, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.

; Las vacaciones de Navidad se dividan en dos periodos, desde las 20.00 horas del día 23 de diciembre hasta las 20.00 horas del día 30 y desde ese momento hasta las 20.00 horas del 6 de enero, eligiendo el periodo a disfrutar con el menor, el padre los años impares y la madre los pares.

; Las vacaciones de Semana Santa se atribuyan por mitades a cada uno de los progenitores, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares '.

Evidentemente y a la vista del suplico del recurso, la parte demandada ha asumido la modificación del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio de 15 de abril de 2015, sin más que matizar alguno de los términos (horarios, fechas o periodos) en que desarrolla tal régimen la sentencia de instancia.

De suerte que, superada la discrepancia respecto al dato fáctico de la alteración circunstancial (fundamento de la modificación) el debate se circunscribe a examinar las correcciones que introduce aquella en su recurso, respecto a los concretos términos del régimen de comunicaciones.



TERCERO.- Respecto a los fines de semana, la sentencia de instancia, concede un sistema ordinario de visitas a favor del progenitor no custodio 'de fines de semana alternos desde la salida del colegio que recogerá al pequeño hasta la entrada el lunes que lo llevará'. Y la parte recurrente solicita, asimismo, los fines de semana alternos, desde el sábado por la mañana hasta la tarde-noche del domingo. No se ha pedido aclaración sobre la locución 'fines de semana desde la salida del colegio', pero sobre la base de que los sábados no son días académicamente lectivos, ha de entenderse que la sentencia se refiere, como inicio del fin de semana, al viernes a la salida del colegio. En todo caso, la parte recurrente no aporta razón de peso alguna para que se proceda a restringir este período.

En relación con las visitas inter-semanales, la sentencia expone: 'el padre podrá relacionarse igualmente con Landelino todos los martes desde la salida del colegio hasta la entrada el miércoles, donde lo recogerá y llevará'. La recurrente postula el cambio, proponiendo ' la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 8 de la tarde'. No está exenta de razón la recurrente cuando señala que la pernocta (lógicamente referida a día académicamente lectivo) puede perturbar el devenir normal de la vida del niño. Y es que, habida cuenta de que el menor acude siempre al colegio desde el domicilio de la madre, la pernocta en día lectivo quiebra la actividad normal y acostumbrada y comporta una mayor dificultad o cuando menos incomodidad para el menor, siendo así que el derecho de visitas está principalmente subordinado al interés del mismo. Repárese que el propio padre en su demanda y en cuanto a las visitas inter-semanales las restringió al horario que va desde las 16.00 hasta las 20.30 horas, sin que, razonablemente, incluyera la pernocta.

Finalmente y en relación con las vacaciones de verano y las de Navidad, lo que se pide por la recurrente está ya recogido en la sentencia de instancia. Y con respecto a las de Semana Santa se solicita por mitad para cada uno de los progenitores, pero no se especifica como han de distribuirse, atendiendo al periodo de tiempo que comprenden.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Soledad Pérez González, en nombre y representación de D.ª Juliana , contra la sentencia de fecha dos de junio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , modificamos la misma en el único sentido de fijar la visita inter-semanal la tarde de los martes desde la 16.00 hasta las 20.30 horas, manteniendo los demás pronunciamientos de la misma.

Procédase a la devolución al interesado del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.