Sentencia CIVIL Nº 70/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 317/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
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N.I.G.: 4312342120148130813
Recurso de apelación 317/2017 -U
Materia: Juicio ordinario por cuantía
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Reus
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 909/2014
Parte recurrente/Solicitante: Alfonso , Demetrio
Procurador/a: Francesc Franch Zaragoza, Francesc Franch Zaragoza
Abogado/a: CARLES Mª JARA TRILLA
Parte recurrida: COM.PROP.EDIF. DIRECCION000 BARRI DIRECCION001 - REUS
Procurador/a: Miriam Torreblanca Mendoza
Abogado/a: JOSEP PALLEJÀ MONNE
SENTENCIA Nº 70/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez
En Tarragona a 13 de febrero de 2018.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D.
Alfonso y D. Demetrio (administradores concursales de la entidad 'Angulo Empresa Constructora, S.A')
representados por el Procurador D. Francesc Frach Zaragoza y asistidos del Letrado D. Carles Mª Jara
Trilla frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Reus en fecha 05/12/2016 en el
procedimiento Ordinario nº 909/2014 constando como parte actora los apelantes y como parte demandada
Comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION000 del Barrio DIRECCION001 de Reus, representada
por la Procuradora Dña. Miriam Torreblanca Mendoza y defendida por el Letrado D. Josep Pallejà Monné.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo: 'DESESTIMANDO la demanda formulada por el procurador Sr. Franch en represenación de D. Alfonso y D. Demetrio , administradores concursales de Angulo Empresa Constructora SA contra Com. Prop.Edif. DIRECCION000 Barri DIRECCION001 -Reus, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones frente al mismo formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y una vez admitido se dio traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo arriba reseñado, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado que se expresa.

VISTO, siendo Ponente a Ilma. Sra. Dña. Inmaculada Perdigones Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .- La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al apreciar la excepción 'non rite adimpleti contratus', ya que el importe de la reparación de las partidas mal ejecutadas superaban la cantidad reclamada por la realización de las obras.

^ La parte apelante hacían referencia en primer lugar a la inadmisión de la prueba pericial en la audiencia previa. Seguidamente indicaba que ninguno de los defectos ahora reclamados fueron puesto en conocimiento de la empresa constructora. En base a lo expuesto en la sentencia de primera instancia entendía que el impago de la cantidad pendiente no tenía repercusión en la economía del contrato, dado que la demandada ya había abonado el 80% del precio de la obra. No daba credibilidad a la pericial elaborada por el Sr. Jose Luis por haberse realizado 9 meses después de la declaración del concurso (09/11/2009) y que las pruebas realizadas por la empresa Applus se realizaron en junio de 2010, suponiendo que el transcurso de dicho espacio temporal impedía achacar los desperfectos denunciados a una mala ejecución y mucho más cuando las obras finalizaron en el año 2008. Finalmente, en base a la prueba testifical practicada, principalmente con base a las manifestaciones del arquitecto técnico de la obra, defendía que las obras se habían ejecutado correctamente y que los defectos eran debidos a un mal uso por parte de los integrantes de la comunidad y que el análisis realizado por la empresa Applus se había llevado a cabo tan sólo en algunas zonas.



SEGUNDO .- Inadmisión de la pericial. - Encabeza el recurrente su escrito de interposición en la inadmisión de la pericial propuesta en el acto de la audiencia previa. Dado que dicha prueba no ha sido reiterada en esta instancia no se hará ninguna manifestación al respecto.



TERCERO .- La 'exceptio non rite adimpleti contractus' .- La parte demandada entiende que la constructora no cumplió con lo que contractualmente le competía al realizar una mala ejecución que frustraba las expectativas del contrato. En esta línea, estamos ante la 'exceptio non rite adimpleti contractus', excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente, modalidad de la 'exceptio non adimpleti contractus' o excepción general de incumplimiento contractual, no formulada expresamente en nuestro Código Civil, pero que encuentra su apoyo en el carácter sinalagmático de las obligaciones bilaterales y aparece implícita en los artículos 1100 y 1124 del Código Civil . Como ha señalado la jurisprudencia, para que la referida excepción opere en el sentido de liberar completamente del pago del precio -que es el efecto pretendido por la parte demandada - es necesario que los defectos de la prestación realizada sean de tal entidad que frustren las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato: 'si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida'. Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de diciembre de 2011 que 'Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia'.

Por otra parte, la excepción requiere como recuerda la STS de 20/12/2006 , que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ).

Las consecuencias de una u otra modalidad es diferente, así las de la exceptio non adimpleti contractus : a) Exime al deudor de cumplir con su obligación y por tanto enerva la reclamación de su acreedor en tanto en cuanto éste no cumpla con su prestación ( SSTS de 21 de marzo de 2001 , 17 de febrero de 2003 ).

b) En algunas ocasiones, incluso faculta al demandado/deudor para instar la resolución del contrato y en su caso solicitar la correspondiente indemnización en base al artículo 1124 de Código Civil ( SSTS de 29 de febrero de 1988 , 3 de junio de 1993 y 14 de julio de 2003 ).

c) Desde el punto de vista procesal, la estimación de la excepción producirá la desestimación de la demanda, sin perjuicio de la posibilidad que tendrá el demandante de iniciar un nuevo procedimiento, una vez que haya cumplido con su obligación esencial o haya llevado a cabo una oferta de cumplimiento simultáneo.

Por el contrario, las consecuencias de la exceptio non rite adimpleti contractus son: a) Produce la obligación por parte del demandante/acreedor de subsanar lo defectuosamente ejecutado mediante la realización de diversas reparaciones, es decir, se realizará una reparación in natura. Es posible también una reducción del precio de manera proporcional a los defectos de la prestación. En este sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo en sentencias de 15 de marzo de 1979 , de 8 de junio de 1996 , de 22 de octubre de 1997 , y de 21 de marzo de 2003 , entre otras.

b) Desde el punto de vista procesal, la estimación de esta excepción producirá la estimación parcial de la demanda o la imposición al actor de las correcciones para que el demandado cumpla con su obligación.



CUARTO .- Incumplimiento contractual .- Con carácter previo a analizar dicho extremo debe partirse del hecho que el producto utilizado ofrecía una garantía de 10 años tal y como se aprecia en el documento obrante a folio 83 y que igualmente los trabajos se garantizaron por el mismo periodo tal y como consta en las manifestaciones de la empresa constructora a fecha 17/02/2010 (folio 82); en atención a ello, no puede menospreciarse la pericial de la parte actora, realizada mucho antes de que transcurriese el periodo de tiempo mencionado (21/07/2010), de forma próxima a la finalización de la obra tal y como se hace constar en la sentencia de primera instancia, pues precisamente es a continuación de las manifestaciones de garantía cuando la misma se llevó a efecto.

Para determinar si el resultado esperado en la fachada se había producido, se realizó por una laboratorio homologado, Applus Norcontrol, una serie de pruebas, cuyo resultado no fue contrarrestado por prueba alguna, en la que se aprecia como realmente no se consiguió el efecto deseado y esperado, cual era la impermeabilización de la fachada. Las prueba realizadas reflejan un adecuado rigor técnico pues según consta (folio 86) se efectuaron pruebas en 18 zonas durante un total de cuatro días actuándose prácticamente en la totalidad de las plantas como consta en el documento de la empresa especializada unida a la pericial, lo que supone un muestreo más que suficiente para dar credibilidad a los resultados obtenidos.

Por otro lado, se recoge también una serie de deficiencias que no pueden imputarse a la parte demandada, pues a pesar de que se habían llevado a cabo reparaciones, según consta en el informe pericial, éstas no fueron satisfactorias, así por ejemplo en la deficiencia del mortero (página 7 de 33 del informe pericial), se hace constar expresamente que ' (...) i es veu clarament com les capes de morter de reparació no s'han adherit al formigó existent ', falta de adherencia que desde luego no puede en ningún caso imputarse a la parte demandada. Como tampoco es repercutible la mala colacación de las piezas cerámicas, así en la página 11 de 33 del informe consta 's egons es pot apreciar a la fotografia hi ha zones que les peces están en varies filades sucessives provocant un efecte visual de mala construcció '. Igualmente respecto a las aristas de los balcones se especificaba que ' en el moment de refer les arestes no es va tenir en compte la continuïtat vertical visual entre balcons, mitjançant la col locació d'un fil guia que indiques la situació correcta de l'aresta cosa que ha provocat que els balcons no presentin una continuïtat i denotin una anrquia en la distribució de les mateixes '. Tampoco se llevó a cabo de forma correcta la limpieza de la pared, que era paso previo para la aplicación del producto de impermeabilización, al no hacerse a una distancia adecuada, lo que dio lugar en palabras del perito a que ' en molts panys de parte s'obseven les zones de rentat com si s'hagués dibuixat per sobre donan un aspecte de britucia en lloc de veure#s la paret neta' . En diversas zonas de la fachada, tampoco se sustituyeron las piezas rotas (folio 17 de 33) lo que evidencia que ni siquiera se terminaron los trabajos. Las juntas de dilatación se realizaron sin dar el suficiente grosor a la masilla y el por ello por lo que la misma se está desenganchando de las pared, produciendo ello el deterioro de la propia junta (folio 23 de 33). Tampoco se colocaron juntas de sellado lo que provoca la existencia de filtraciones (pág. 28 de 33). Las piezas cerámicas sustituidas eran de diferente color las originarias realizándose el rejuntado con mortero de distinto color lo que daba lugar a que la diferencia de colores se apreciara a simple vista (pág. 30 de 33), realizándose finalmente hasta afectación a los elementos decorativos (pág 22 de 33).

De lo anteriormente expuesto se desprende un cumplimiento defectuoso por parte de la constructora, lo que supone la pérdida de virtualidad de las manifestaciones realizadas por el arquitecto técnico, Sr. Cristobal en el acto de la vista. Por tanto, constatado lo anterior, pasamos a analizar las consecuencias jurídicas en atención a la excepción alegada por la parte demandada.



QUINTO .- Consecuencias de la excepción opuesta .- El defectuoso incumplimiento por parte de la constructora supone la viabilidad de la excepción 'non rite adiplenti contractus' esgrimida por la parte demandada, y de ello puede derivarse o bien la realización de una prestación 'in natura' por parte de la obligada, en este caso la empresa constructora, que no estaría en disposición de llevarla a cabo dada la situación concursal en la que se encuentra inmersa. La otra opción de la alternativa, supondría reducir el precio de conformidad con el valor de los defectos derivados de la mala ejecución. El perito de la parte actora llevó a cabo una valoración de las tareas necesarias a realizar para reparar el resultado de la mala praxis constructiva, fijando un total de 301.326.39 euros, considerándose adecuado la actuación en toda la fachada, pues de la prueba realizada por Applus resultó que los defectos alcanzan a un gran porcentaje de la superficie y además por el hecho de conseguir una actuación homogénea en toda la unidad constructiva, de forma que la impermebilización lo sea en la totalidad de la superficie construida como es lógico, a lo que habría que añadir el resto de reparaciones anteriormente referenciadas; valoración que por su parte no ha sido desvirtuada por la parte contraria. Si partimos del hecho de que la parte actora reclama por los trabajos realizados un total de 200.064,07 euros, cantidad inferior al importe de la reparación es evidente que la reducción que procedería no puede ser efectiva y ello justifica el impago del precio reclamado por parte de la actora, los que nos lleva desestimar el recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO .- Costas .- El art. 398 de la LEC dispone que: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. Se imponen las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

El Tribunal decide: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Alfonso y D. Demetrio (administradores concursales de la entidad 'Angulo Empresa Constructora, S.A'), representados por el Procurador D. Francesc Frach Zaragoza contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Reus en fecha 05/12/2016 que se confirma en su integridad. Se condena en costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.