Sentencia CIVIL Nº 70/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 451/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.01.2-16/001956
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2016/0001956
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 451/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango /
Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 344/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Abel
Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARIA IDOCION ROS
Abogado/a / Abokatua: MANUEL DE RABAGO ARRIOLA
Recurrido/a / Errekurritua : Elisenda y Emilio
Procurador/a / Prokuradorea: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL
Abogado/a / Abokatua: ONINTZE OLEAGA SOLAGUREN
SENTENCIA Nº: 70/2018
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 1 de marzo de 2018.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 344/16, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia
Número Uno de Durango y del que son partes como demandantes Doña Elisenda y Don Emilio ,
representados por el Procurador Don Zigor Capelastegui Cristobal y dirigidos por el Letrado Doña Onintze
Oleaga Solaguren, y como demandado Don Abel , representado por la Procuradora Doña Ana María Idocin
Ros, y dirigido por el Letrado Don Manuel de Rabago Arriola, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra.
Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 12 de junio de 2017, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Emilio e Elisenda frente a Abel y debo CONDENAR Y CONDENO a Abel a que abone a Emilio e Elisenda la cantidad de CIENTO TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS DE EURO (103.894,05 euros ), así como al abono de los intereses remuneratorios del 16% pactados desde el mes de noviembre de 2008 hasta la devolución del principal que se determinen en ejecución de sentencia, más los intereses, por mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la la notificación del presente sentencia y hasta su completo pago.' Dicha sentencia fue objeto de complemento a medio de Auto de 30 de junio de 2017, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' SE COMPLETA LA OMISIÓN advertido en Sentencia de 13/06/2017, consistente en incorporar al fallo de la sentencia a continuación del primer párrafo ' Con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Abel ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, calificando la relación contractual que ligaba a las partes como contrato de préstamo, ha estimado íntegramente la demanda interpuesta por el Sr. Emilio y Sra.

Elisenda en reclamación de cantidad al Sr. Abel .

Frente al antedicho pronunciamiento se alza la representación del demandado en un alegato impugnatorio en que aduce que se ha incurrido en la resolución apelada en error en la interpretación de la prueba practicada y en la aplicación de la jurisprudencia existente, tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales. Así afirma que las manifestaciones vertidas por el actor en su declaración en el acto del juicio, reconociendo expresamente que él daba el visto bueno a las operaciones efectuadas por el demandado, estando de acuerdo con que éste decidiera en su nombre, evidencian que nos encontramos ante un supuesto de mandato en el que el demandado actuaba como mero intermediario financiero del demandante, siendo el aquí actor un prestamista que pone su dinero para préstamos entre particulares, con conocimiento pleno del tipo de negocio en el que participa y buscando unos intereses muy altos (un 16% en este caso) asumiendo el riesgo de esta actividad inversora, careciendo así de sentido que el demandado asuma la perdida en el negocio jurídico concreto de que aquí se trata. Añade que según pacto entre las partes en fecha 23 de octubre de 2008 se cedió el remate de la subasta donde se invirtió el dinero y que pese a ello por los actores se inició una campaña de acoso frente al Sr. Abel , quien un mes más tarde firmó el documento contractual en que se funda la reclamación con el único ánimo de intentar salvaguardar los intereses de sus clientes y con la confianza de que la crisis económica terminase para una venta digna del inmueble adjudicado, siendo los actores quienes procedieron a la venta del inmueble a un precio muy bajo dando por hecho que había de ser el demandado quien cubriese la diferencia con la inversión por ellos realizada.

Sostiene también como indebida la reclamación de intereses a lo que reitera que el demandado no fue sino un mero intermediario y que los actores asumieron el riesgo inherente a su inversión. Y aduce con respecto a la pretensión económica de adverso que se ha acreditado que se devolvieron 132.095 euros por lo que faltarían 30.000 euros del principal o a lo sumo 60.000 euros. Finalmente propugna la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus con revisión de los términos del contrato buscando una nueva proporción en las contraprestaciones, aduciendo su procedencia puesto que estamos ante una inversión financiera que tiene su cobertura en el mercado inmobiliario, uno de los más sacudidos por la crisis económica. Solicita por todo ello que se dicte nueva sentencia en que, revocando la de primera instancia en la condena impuesta al hoy apelante, se desestime íntegramente la demanda con el expresa imposición de costas a los actores, por entender que los inversores deben soportar las consecuencias de su inversión, no pudiendo trasladar al intermediario el resultado de la misma. Subsidiariamente, se descuenten los intereses reclamados, dado que el contrato señala que deberán abonarse los intereses hasta la fecha del contrato si al vender el inmueble no llega para cubrirlos.

Subsidiariamente, se minore la reclamación de intereses hasta la venta del inmueble. Subsidiariamente, se solicita se minore la deuda reclamada ajustándose el contrato a las circunstancias sobrevenidas por la crisis, debiéndose eliminar la obligación del pago de intereses o verse reducido el importe de los mismos.



SEGUNDO.- Pero no está ante las antedichas alegaciones el recurso no va aquí a prosperar según de servir seguido se expone.

Comenzaremos por indicar que compartimos la calificación jurídica en la primera instancia del contrato que nos ocupa, suscrito por los litigantes el 1 de mayo de 2007, denominado 'Contrato de depósito con intereses' (documento nº 1 de la demanda), como contrato de préstamo - ya que como se recuerda en la resolución apelada el artículo 1768 el Código Civil tiene establecido que cuando el depositario tiene permiso para servirse a usar de la cosa depositada, el contrato pierde el concepto de depósito y se convierte en préstamo o comodato; y de lo actuado resulta que los demandantes conocían que el demandado se servía el dinero que le habían entregado para realizar operaciones de inversión y asentían a ello como expone en su interrogatorio en el acto del juicio el Sr. Emilio , con independiencia de que tuvieran noticia de las que en concreto habían de realizarse con el dinero prestado, lo que no ha sido probado - puesto que la calificación del contrato, que consiste en la inclusión del contrato en un tipo determinado, la averiguación de su naturaleza y de la normativa que le es aplicable, está por encima de la denominación que al contrato han dado los contratantes ( SSTS de 26 enero 1994 ; 24 febrero y 13 noviembre 1995 ; 18 febrero , 18 abril y 21 mayo de 1997 ; 7 julio de 2000 y 26 de mayo de 2005 entre otras), pues para la calificación, que constituye una labor insertada dentro de la interpretación ( SSTS. de 30 mayo y 15 diciembre de 1992 ; 9 abril 1997 ; 24 de febrero de 1998 ; 3 de noviembre de 2000 y 30 de diciembre de 2003 ), habrá de estarse al contenido real, es decir, que habrá de realizarse de conformidad con el contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren (entre otras Sentencias las de 20 febrero , 4 julio y 30 septiembre de 1991 ; 10 abril , 20 y 23 julio 1992 ; 26 enero y 25 febrero 1994 , y 9 abril 1997 ), con prevalencia de la intención de las mismas sobre el sentido gramatical de las palabras (S. 22 abril 199 ), al tener carácter relevante el verdadero fin jurídico que los contratantes pretendían alcanzar con el contrato (S. 4 julio de 1998 ).

Por demás el contenido obligacional de este contrato - que hemos de dejar puntualizado reconoce el Sr. Abel fue elaborado por una empelada suya y ofrecido por él mismo a los actores - lo aleja de la figura del mandato por mucho que sostenga el hoy recurrente su actuación como medio intermediario financiero del demandante, habiendo asumido en el texto contractual (y a la lectura del documento número uno de la demanda nos remitimos) su obligación de devolver el principal depositado ( 192.385 euros ) así como el pago de un tipo de interés del 16% anual, de lo que resulta además que los demandantes no asumieron otro riesgo que el que es inherente al propio contrato de préstamo de que se trata.

No puede quedar así exonerado el apelante del cumplimiento de las obligaciones que como prestatario asumió pues la fuerza obligatoria del contrato deriva de la voluntad concurrente de las partes inspirada en el principio ' pacta sunt servanda' como también se insiste en la sentencia apelada indicando, entre otros preceptos, que según el artículo 1258 del Código Civil los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no sólo el cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley; teniendo también establecido el citado texto legal, artículo 1256, que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Siendo ello así, resulta igualmente de lo actuado que en plena vigencia del contrato de préstamo que nos ocupa, con fecha 24 de noviembre de 2008, las partes alcanzaron el pacto contenido en el documento número dos de la demanda en que, tras ratificar en su ' Manifiestan ' Primero y Segundo la entrega por los actores al demandado de aquel principal de 192.385 euros con las condiciones descritas en el contrato de 1 de mayo de 2007 y la obligación del Sr. Abel de pago de un interés del 16% anual, dejando al tiempo constancia de la entrega en dicho acto por el Sr. Abel de la cantidad de 15.000 € en concepto de devolución de parte del capital depositado, exponen que la cantidad de 177.385 € queda invertida en un inmueble sito en Bilbao CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , referencia registral: al tomo NUM002 del libro NUM003 , folio NUM004 , finca número NUM005 ,inscripción 2º del Registro de la Propiedad nº 7 de Bilbao, mediante la cesión del remate a favor de la Sra. Elisenda por un total del 49,13% del inmueble en el procedimiento de EH1026/07 en el que el Sr. Abel tiene la condición de ejecutante. Convienen también que desde el mes de noviembre no procede al pago de intereses hasta que se proceda a la venta del citado inmueble; y que en el momento en que se produzca dicha venta, con la cantidad correspondiente a la participación del 49,13% de inmueble a favor de la demandante, se procedería a liquidar el capital depositado pendiente (177.385 euros), así como los intereses que se hubieran generado desde el mes de noviembre de 2008 respecto del capital pendiente depositado.Si como resultado de la venta del inmueble, la parte correspondiente a la Sra. Elisenda excediera al resto del capital depositado y a los intereses generados sobre el mismo, el sobrante debía ser reintegrado al Sr Abel . Si por el contrario, no fuera suficiente el importe de la venta para cubrir el total pendiente formado por capital depositado pendiente y sus intereses hasta la fecha, el Sr. Abel abonaría la diferencia hasta su completa liquidación.

Es este convenio el que se pretende aquí hacer valer y con respecto a su fuerza obligatoria no cabe sino que nos remitamos a lo anteriormente razonado, significando ante las alegaciones del apelante sobre un pretendido acoso por los demandantes, que no queda probado que en su suscripción concurriera vicio alguno del consentimiento en el Sr. Abel que pudiera ser opuesto a la contraparte, lo que por demás debió en su caso hacerse valer mediante la oportuna reconvención, de que se ha abstenido quien ahora apela.

Y consta también acreditado, y no se ha suscitado controversia sobre ello, que el día 19 de marzo de 2012, (documento número cinco de la demanda) los propietarios del referido inmueble, todos ellos según acta de cesión de remate de 23 de octubre de 2008, entre los que se encontraban los aquí actores, procedieron a su venta a D. Daniel por un precio de 188.600 euros.

Se cuestiona ahora por el apelante el importe de dicha venta, sin embargo no existe constancia en las actuaciones de la inadecuación del precio a las circunstancias concurrentes en su momento en el mercado inmobiliario ni puede pretender esta parte, como en definitiva pretende, que los prestamistas hubieran de mantenerse sine die a la espera de recobrar el capital prestado.

Por esta operación, los demandantes recibieron 73.490,50 euros; por lo que atendidos los anteriores pactos, a los que hemos de insistir ha de estarse aquí incluido el pacto sobre intereses, y no acreditándose otras entregas dinerarias por el demandado en cumplimiento de las obligaciones dimanantes de los mismos, no procede sino la confirmación del pronunciamiento condenatorio en la sentencia primera instancia habida cuenta que también compartimos el criterio de la juzgadora a quo de improcedencia de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus por modificación sustancial de las condiciones, ya que la doctrina jurisprudencial, por todas nos referiremos a la contenida en STS de 30 de junio de 2014 ( atendida en posteriores de 14 de octubre de 2014 y 24 de febrero de 2015 ), distinguiendo esta cláusula de la imposibilidad sobrevenida de la prestación y de los supuestos de resolución de la relación obligatoria, propugna, en línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, una aplicación normalizada de la figura con abandono de su antigua fundamentación según reglas de ' equidad y justicia ' en pro de una progresiva objetivación de su fundamento técnico de aplicación, atendida la relevancia del cambio o mutación de las condiciones básicas del contrato, esto es, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, valorándose la ruptura del equilibrio contractual por la onerosidad sobrevenida de la relación negocial celebrada. Como literalmente se señala en esta resolución '- la aplicación de la rebus atiende a la quiebra o frustración de laconmutatividad y onerosidad contractual sobre la que se diseñó el resultado prácticoquerido por las partes '; y ocurre aquí que lo que se está propugnando como razón de su aplicación no es sino el decaimiento del móvil subjetivo del prestatario en el contrato - una realidad extranegocial cual las vicisitudes del mercado inmobiliario en que pretendía invertir por razón de la crisis económica y a que libremente decidió destinar el capital que le fue prestado - que las partes no incorporaron al negocio jurídico como causa o condición, a lo que hemos de añadir que no existe dato objetivo en autos que avale que tal destino específico de entre los muchos que podían ser dados a dicho capital hubiera sido tan siquiera conocido en su momento por la contraparte; siendo así que como se razona en la sentencia apelada no puede repercutir este demandado el éxito o el fracaso de su actividad profesional en las obligaciones asumidas con los actores.



TERCERO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



CUARTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Abel contra la sentencia dictada el día 12 de junio de 2017 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Durango en el Juicio Ordinario nº 344/16, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 045117. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.