Sentencia CIVIL Nº 70/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 7/2019 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00070/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 007/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a quince de Febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Divorcio contencioso nº 134/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 ,
Rollo de Apelación nº7/19, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Patricia , representada por la
Procuradora Doña María Tania Paz Santoveña y bajo la dirección de la Letrado Doña María Cristina Suárez
García, y como apelado y demandante DON Luis , representado por la Procuradora Doña María Teresa
Fernández Vázquez y bajo la dirección del Letrado Don Gerardo Álvarez Moro.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha dieciocho de octubre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda de divorcio contencioso formulada por Don Luis , representada por la procuradora Sra. Fernández Vázquez frente a Doña Patricia representada por la Procuradora Sra. Fernández Martínez, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado entre ambos, acordando las medidas siguientes: - La atribución y el uso de la vivienda familiar a la parte actora.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en ese tipo de procesos'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Patricia , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia omitió cualquier pronunciamiento respecto a la solicitud de la demandada referente a la constitución en su favor de una pensión compensatoria de 600 euros mensuales durante cinco años o hasta su incorporación al mercado laboral, ello por cuanto no había sido solicitada en forma, concretamente al no haber formulado tal pretensión por vía de reconvención.

Se interpone recurso de apelación por dicha demandada alegando infracción de normas procesales, legislación citada LEC art. 209 y art. 218, por cuanto el hecho de no haber formulado reconvención no le privaría del dictado de una resolución sobre el fondo en cuanto a la pensión compensatoria.

Siendo esta una cuestión que en general ha suscitado polémica, por cuanto no puede negarse que el art. 406 de la LEC proscribe la reconvención implícita, y es obvio que la pensión compensatoria está sujeta al principio dispositivo, lo que no sucede con otras medidas como la del derecho de alimentos o régimen de visitas, no obstante, y como señala la sentencia de la Audiencia provincial de Murcia de 20-11-2018, 'Es doctrina del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de Pleno de 10 de septiembre de 2012 , que 'en la hipótesis de entender que la exigencia de reconvención explícita a que alude el artículo 406 LEC Legislación citada rige también en los procesos matrimoniales, los singulares principios que los inspiran debe llevar al órgano judicial a entender que el incumplimiento de esta formalidad no puede acarrear una consecuencia jurídica tan desproporcionada como tenerla por no formulada, para así dejar sin juzgar las peticiones implícitas.

Lo razonable es interpretar esa exigencia en el sentido de que corresponde al juez de familia velar porque los escritos de contestación se ajusten a la misma, estando entre sus facultades detectar las posibles peticiones de naturaleza reconvencional pero implícitamente deducidas, a fin de que se pueda dar traslado de ellas a la parte demandante y con ello evitar posibles indefensiones. Esta interpretación se compadece con la doctrina constitucional sobre cómo han de entenderse los requisitos formales en aras a garantizar la tutela judicial efectiva y respecto de la posibilidad de subsanar los defectos formales. E) (sic) Esta Sala comparte sustancialmente estas razones. Por un parte, considera que no existe motivo, a raíz de la promulgación de la LEC 2000, para entender modificado la jurisprudencia del TC, el cual, en un supuesto que guarda una absoluta semejanza con el aquí resuelto, aunque la ley aplicable era la LEC 1881 ( STC de 10 de diciembre de 1984 Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 10-12-1984 ( STC 120/1984 )), declaró que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria --aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición--, y si además la demandada, por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor.

En efecto, el Tribunal Supremo entiende que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico.

Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC Legislación citada LEC art. 710.2.d (LA LEY. 58/2000 ) dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, 'que no hubieran sido solicitadas en la demanda', la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso'.



SEGUNDO.- En el presente caso, el actor en su demanda hizo especial referencia a los ingresos de ambas partes en contienda, señalando específicamente que la demandada Doña Patricia regentaba un negocio de hostelería, si bien ignoraba sus ingresos por ser autónoma, situación que le llevaba a adoptar como única medida la de atribución a su favor del domicilio conyugal.

No hizo referencia alguna a la pensión compensatoria, ni a su procedencia o improcedencia; no introdujo, pues, tal cuestión en su discurso, y por ende en el debate. Se limitó, como queda dicho, a solicitar la atribución del domicilio.

No puede, por tanto, a juicio de este Tribunal, aplicarse la doctrina antes expuesta, de modo que cabe concluir que la pretensión debería articularse, como se señaló en el recurrida, por la vía reconvencional. En consecuencia, decae el recurso.



TERCERO.- No obstante ello, dada la naturaleza de lo debatido, y como viene siendo criterio de esta Sala en supuestos como el enjuiciado, no procede expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Patricia , contra la sentencia dictada en fecha dieciocho de octubre de dos mil dieciocho, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.