Sentencia CIVIL Nº 70/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 699/2017 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0808942120168134281
Recurso de apelación 699/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 424/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE SANTANDER, S.A.
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a:
Parte recurrida: EURO CONTINENTAL TRANSIT, SL
Procurador/a: FERNANDO MORATAL SENDRA
Abogado/a: OSCAR SERRANO CASTELLS
SENTENCIA Nº 70/2019
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Antonio Gomez Canal
Barcelona, 31 de enero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 6 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 424/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Gavà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jordi Fontquerni Bas, en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER, S.A. contra Sentencia de fecha 04/05/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a FERNANDO MORATAL SENDRA, en nombre y representación de EURO CONTINENTAL TRANSIT, SL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que se estima integramente la demanda formulada por Euro continental Tnansit, SL. Contra Banco Santander, S.A. Condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 6.413,93 euros más los intereses legales que devengue dicha cantidad desde la fecha de prsentación de la demanda hasta el efectivo pago y las costas del proceso.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando su revocación y que se declare que no procede la indemnización de daños y perjuicios reconocida en primera instancia, imponiéndose las costas a la demandante.

La actora se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución apelada, con imposición de las costas a la apelante.



SEGUNDO.- Opone la apelante, resumidamente, que la resolución recurrida no aplica la jurisprudencia del T.S. y que no valora adecuadamente la prueba en juicio, exponiéndose que acoge improcedentemente la indemnización de daños y perjuicios, cuando debería haberse articulado una acción por vicio error en el consentimiento ,que no se instó por estar caducada.

Sigue exponiendo que el déficit de información no puede dar lugar a un incumplimiento contractual, aludiendo a la larga experiencia inversora de la actora, entendiendo que se evidencia de lo actuado que el Banco informó correctamente de los riesgos que entrañaba la operación suscrita, así como de la posibilidad de su cancelación anticipada, que acarrearía un coste al cliente.

No se comparten estas valoraciones, entendiendo que la falta de información propició la suscripción del contrato de autos. Se reúnen los requisitos precisos a la luz del art. 1.101 del C.c . para dar lugar a la acción de daños y perjuicios, en la suma peticionada, que fue la de las liquidaciones negativas y ello, entendiendo que la apelante no cumplió con las obligaciones que le incumbía, entre las que estaba la de informar debidamente .

De la STS de 04/12/2015 resulta significativo la exposición conforme a la cual '.. Como decíamos en la Sentencia nº 563/2015, de 15 de octubre: 'Según declaró esta Sala en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como es el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento. De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3). Para articular adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto'.

Llegados a este punto será la apelante quien debería haber probado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello valorando la prueba practicada no puede entenderse ni acreditado ni observado, dada la complejidad del contrato suscrito y que no consta que verbalmente fuera otorgada una información más completa, sino antes bien, que como señala la resolución de instancia, el administrador de la apelada expuso no cuenta con formación financiera alguna, siendo la única finalidad de la suscripción del producto la de solventar los problemas de liquidez partiendo de la iniciativa de la entidad de crédito. No consta que se le hubieran hecho simulaciones con diferentes escenarios, que permitieran hacerse una idea de las obligaciones que la firma le supondría, de forma comprensible y clarificadora, no constando además que hubiera habido información precisa sobre la cancelación anticipada.

A lo expuesto debe unirse que los propios términos de los contratos no resultan de fácil comprensión, siendo que la información es imprescindible para que un cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

También es procedente mencionar, en cuanto a la necesidad de que la información alcance a la cancelación, que según STS de 15/09/2015 ' La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.

Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuanto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume.' Todo lo expuesto conduce a considerar que efectivamente no cumplió la apelante con el deber de información que le incumbía y que por ello no existe imposibilidad en la acción ejercitada, dado el tenor del ya citado art. 1.101 del C.c . y debe estarse a lo que viene acordado.



TERCERO.- Las costas de ésta alzada deben imponerse a la apelante por ser el recurso desestimado y de conformidad con el art. 398 de la L.E.C ..

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Gavà , la cual se confirma imponiendo las costas derivadas de la apelación a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.