Sentencia CIVIL Nº 70/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 772/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168191556
Recurso de apelación 772/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 767/2016
Parte recurrente/Solicitante: Eufrasia , Ildefonso
Procurador/a: Monica Garcia Vicente, Monica Garcia Vicente
Abogado/a: Noelia Navas Gombau
Parte recurrida: Flora , José
Procurador/a: Laura Carrion Rubio, Cecilia De Yzaguirre Morer
Abogado/a: MARÍA ROCA COMELLA, Gerardo Fortuño Company
SENTENCIA Nº 70/2019
Magistradas:
Marta Elena Fernández de Frutos
Mireia Borguño Ventura
Ana Maria Ninot Martinez
Barcelona, 6 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 4 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 767/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Monica Garcia Vicente, en nombre y representación de Eufrasia y Ildefonso contra Sentencia de 02/03/2018 y en el que consta como parte apelada las Procuradoras Laura Carrion Rubio y Cecilia De Yzaguirre Morer, en nombre y representación de Flora y José respectivamente.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por los Sres. Eufrasia y Ildefonso , representados por la Procuradora Sra. García Vicente, contra los Sres. Regina , representada por la Procuradora Sra. Carrión Rubio, y José , representado por la Procuradora Sra. De Yzaguirre Morer, absolviendo en su consecuencia a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra; sin expresa condena en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 06/02/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Elena Fernández de Frutos .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone por la representación de la parte actora contra la sentencia de 2 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 39 de Barcelona mediante la que se desestimó la demanda interpuesta por la representación de Eufrasia y Ildefonso contra Regina y José .

La sentencia considera que no se ha probado que la parte demandada confirmará las gestiones realizadas por el intermediario con los actores respecto a la vivienda de la finca de su propiedad, y por ello no puede ser condenada al pago de la cantidad reclamada. Respecto al otro demandado la sentencia se limita a decir que el mismo alegó que fue la oposición de la otra demandada la que impidió que la operación se consumara. La sentencia no impone las costas diciendo que 'atendidos los dudosos perfiles que de todos modos presenta el supuesto enjuiciado, se estima preferible no efectuar expresa condena en costas'.

La parte actora interpone recurso de apelación alegando la no aplicación del art. 1281 CC respecto a la interpretación de la nota de encargo suscrita con la inmobiliaria, puesto que no se trata de un mero contrato de intermediación, ya que el encargo facultaba a la inmobiliaria para representar a la propiedad en la operación de compraventa, con la obligación de los vendedores de cumplir todos los compromisos contraídos dentro de los límites del encargo conferido; que la percepción de cantidades requería aceptación de los vendedores lo que fue obtenido; que los vendedores abonaron los honorarios de la inmobiliaria; que la realización de contratos de reserva, arras y percepción de cantidades estaba prevista en el encargo realizado; que si así no fuese la parte demandada carecería de legitimación pasiva; infracción de los art. 1727 y 1259 CC por cuanto hubo ratificación expresa por parte de uno de los demandados y ratificación tácita de otro de ellos respecto a las gestiones realizadas por la actora; infracción del art. 1281 CC en la interpretación de la cláusula novena del contrato suscrito con la inmobiliaria puesto que en la misma se prevé bien una aceptación expresa de los vendedores en 48 h, bien una aceptación tácita transcurrido ese plazo; error en la valoración de la prueba respecto a que la demandada no quería obligarse al contrato de arras, al existir correos de la Letrada de la demandada que confirman que las arras fueron aceptadas y se pedía que se concretase hora para acudir a la Notaría; que el correo de la Letrada de la demandada evidencia la aceptación de pagar las arras duplicadas; que el hecho de que la demandada impidiese el acceso al tasador no obsta a que el contrato fuese aceptado, puesto que ello tuvo lugar mucho tiempo después a que se cumpliese el plazo para rechazar las arras; que la demandada abonó los honorarios de la inmobiliaria sin formular objeción; infracción de los art. 1731 y 1141 CC por cuanto el vendedor codemandado tenía obligación solidaria respecto al contrato de arras y su aceptación expresa del mismo vinculaba a la demandada.

La representación del codemandado Sr. José formuló oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia. En su escrito de oposición alegaba que no tuvo responsabilidad alguna en que el contrato se frustrase puesto que actuó diligentemente; que la inmobiliaria no se extralimitó en sus funciones; que él aceptó expresamente la operación de compraventa; que él no tuvo voluntad de rescindir el contrato de compraventa sino que fue la demandada la que manifestó dicha voluntad asumiendo pagar la totalidad de las arras dobladas; y que no existe una responsabilidad solidaria del demandado por el incumplimiento de la otra demandada.

La impugnación de la sentencia se fundamentaba en la no imposición de costas, infringiendo el art.

394.1 LEC , puesto que al no haberse argumentado la existencia de dudas de hecho y de derecho procedía la imposición de costas a la parte actora al haberse desestimado la demanda.

Posteriormente se comunicó la defunción de la Sra. Flora , y la sucesión de la demandada fallecida en la persona de Regina .

La representación de la Sra. Flora presentó escrito de oposición al recurso de apelación por cuanto no existía vulneración del art. 1281 CC dado que se suscribió una nota de encargo que no facultaba a la inmobiliaria para la venta; que el art. 1727 CC no era aplicable al supuesto concreto; que el contrato de arras no era válido; que la demandada se opuso a la operación; que no procedía la aplicación de los art. 1731 y 1141 CC por ausencia de mandato. En el recurso también se oponía a la no imposición de costas pero no formulaba impugnación de la sentencia.

La parte actora se opuso a la impugnación del recurso de apelación alegando que existían dudas de hecho que motivaban la no imposición de costas.



SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación requiere decidir en primer lugar si el contrato suscrito entre los demandados y la inmobiliaria le facultaba para representar a los demandados en la operación de compraventa y por ello estaba autorizada para redactar el contrato de arras.

Si la percepción de la inmobiliaria de cantidades a cuenta por parte de los compradores fue aceptada por la parte demandada, estando previsto que la aceptación podía ser tácita o expresa.

Si el pago de los honorarios a la inmobiliaria prueba que esta cumplió debidamente el encargo recibido, y por ello estaba facultada para suscribir el contrato de arras y recibir cantidades a cuenta de los compradores.

También deberá decidirse si el hecho de que uno de los demandados aceptase la operación realizada por la inmobiliaria vinculaba a la otra demandada; y si dicho demandado se encuentra obligado solidariamente al pago de la cantidad reclamada.

En el supuesto de desestimar el recurso de apelación deberá decidirse si procedía la imposición de costas al no haberse fundamentado por el órgano judicial la existencia de dudas de hecho y de derecho.



TERCERO.- En primer lugar y a los efectos de decidir si la nota de encargo suscrita entre los demandados y la inmobiliaria fue un contrato de mandato o un contrato de mediación deben tenerse presentes las diferentes características de uno y otro contrato.

Por lo que se refiere a las características del contrato de mediación debe decirse que se trata de un contrato atípico y aleatorio que se rige por la libertad de forma y en el que la obligación del mediador es la de poner en relación a dos o más partes para la conclusión de un negocio sin participar personalmente en dicho negocio, ni como representante ni mandatario, siendo un contrato de carácter oneroso dado que el mediador realiza su gestión a cambio de una retribución que debe ser abonada si se formaliza el contrato mediado, aunque después este no se cumpla o se resuelva, por lo que es la perfección del contrato lo que conlleva el devengo del precio pactado y no la consumación del mismo. Así, la jurisprudencia afirma que los honorarios del mediador se devengan salvo pacto expreso si se celebra el contrato objeto de la mediación sin que el mediador se obligue al buen fin de la operación puesto que para ello se requiere un pacto especial de garantía.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2014 recuerda que ' Como resumen de la jurisprudencia en relación al contrato de mediación o corretaje, la STS de 21 de octubre de 2000 (Rec.

3023/1995 ) afirma que: 'en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( Sentencia de 2 de octubre de 1999 ; y tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso sentencias de 19 de octubre y 30 de noviembre de 199,7 de marzo de 1994 ,17 de julio de 1995 ,5 de febrero de 199 y 30 de abril de 1998 '. Además afirma que 'la mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la STS de 20-5-2004 , el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente'. Sigue afirmando que 'la función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlodirectamente' ( SS TS18/12/86 ,03/01/89 ,11/02/91 ,23/09/91 )' .' La sentencia de 21 de mayo de 2014 del Tribunal Supremo establece que las características del contrato de mediación pivotan sobre ' dos ejes interpretativos, principalmente. El primero viene referido al carácter de contrato principal que tiene el contrato de mediación, esto es, con sustantividad propia, de forma que, aunque tenga como posible finalidad el facilitar la celebración de otro ulterior contrato, no cabe establecer un vínculo causal directo entre ellos teniendo, por lo tanto, autonomía en su respectiva eficacia jurídica. La precisión resulta útil a la cuestión doctrinal apuntada en la medida en que el alcance de la gestión del mediador, particularizado en la dialéctica entre la perfección o ejecución del contrato, no debe resolverse de un modo inverso, esto es, desde el contexto finalístico o desarrollo negocial del contrato proyectado, sino que debe estar informado en el seno del contrato de mediación como contrato principal y sustantivo. En este sentido, que el contrato no se haya ejecutado, por sí solo, no resulta determinante del proceso interpretativo.

El segundo eje, con mayor incidencia si cabe, viene referido a la naturaleza de contrato atípico que caracteriza el contrato de mediación. Desde esta perspectiva puede afirmarse que tanto desde el desenvolvimiento técnico de la figura; su separación de la comisión mercantil, su consideración de contrato innominado 'facio ut des' o su derivación del contrato de mandato, como desde el plano de la integración o ajuste de su tipicidad, ya mediante la yuxtaposición de varios contratos típicos o de obligaciones o pactos pertenecientes a distintos tipos contractuales, la atipicidad del contrato de obra que caracteriza a las obligaciones de resultado no ha formado parte de estos procesos de caracterización de la figura, por lo que difícilmente puede deducirse, salvo pacto expreso de las partes o aplicación de los usos y costumbres, que de la caracterización básica de la figura la obligación del mediador pueda calificarse de una propia obligación de resultado que determine su perfección con la ejecución o consumación de una situación jurídica que posibilitada por el mediador, no obstante, no depende ya de su marco de actividad. Conclusión que afecta a la propia estructura del contrato, pues si bien la perfección del encargo actúa como condición del derecho de retribución (onerosidad), sin embargo, no crea ningún deber jurídico o prestacional propiamente dicho que opere un fenómeno de reciprocidad obligacional, más allá de la mera bilateralidad del contrato'.

Por su parte el contrato de mandato, conforme prevé el art. 1709 CC , tiene por objeto que una persona se obligue a prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra. El mandato no requiere una determinada forma jurídica, puede ser expreso o tácito y darse en instrumento público o privado, o de palabra, y su aceptación puede ser expresa o tácita, deduciéndose en este caso de los actos del mandatario.

El mandatario debe actuar de la forma que resulte más beneficiosa para el mandante por lo que no puede realizar actos que redunden en su beneficio y en perjuicio del mandante. El art. 1713 CC establece que 'Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso'; el mandatario, de acuerdo con el art. 1720 CC , está obligado a dar cuenta de sus operaciones, y el art.

1717 CC prevé que 'Cuando el mandatario obra en su propio nombre el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante. En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptúase el caso en que se trate de cosas propias del mandante. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario.' En el presente supuesto el 14 de diciembre de 2015 se suscribió nota de encargo por la que los demandados encargaban a una inmobiliaria la gestión de venta, sin carácter de exclusividad, de una vivienda y dos plazas de aparcamiento. El precio de venta se fijó en 220.000 euros para la vivienda y 18.000 euros para cada una de las plazas de aparcamiento. El encargo tenía una vigencia de tres meses, prorrogables por una sola vez por otro período igual de duración. La entrega de la posesión y de las llaves del inmueble se realizaría en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa y simultáneamente a la entrega del precio total que tendría lugar en el plazo de treinta días a contar desde la notificación a la vendedora de la obtención de la paga y señal.

En las condiciones se establecía que el encargo facultaba a la inmobiliaria para representar a la propiedad en la operación de compraventa, obligándose la vendedora a cumplir los compromisos que aquella contrajese dentro de los límites del encargo conferido; y que para que la inmobiliaria pudiese recibir cantidades que garantizasen el buen fin de la operación previamente debía notificar de forma fehaciente a la vendedora la existencia de una oferta, con sus plazos, y esta debería aceptarla o rechazarla en el plazo máximo de 48 horas, y que si la vendedora optaba por la no aceptación de la propuesta estaría obligada a comunicarlo igualmente de forma fehaciente.

En el acto del juicio el representante de la inmobiliaria manifestó que los vendedores le hicieron un encargo de venta para realizar todos los trámites hasta la formalización de la compraventa; que la nota de encargo es la que utilizan habitualmente; y que la Letrada de la demandada no formuló objeción a la nota de encargo.

De lo expuesto resulta que el encargo de venta suscrito entre las partes no solo preveía que la inmobiliaria realizase las gestiones tendentes a poner en relación a los vendedores con los compradores, sino que también la facultaba para representar a los demandados en la compraventa, con la obligación de la parte vendedora de cumplir los compromisos que la inmobiliaria contrajese en el ámbito del encargo conferido.

Asimismo se preveía que la recepción de cantidades por la inmobiliaria requería previa notificación a la parte vendedora, debiendo aceptarse o rechazarse en el plazo de 48 horas, estando obligada la parte vendedora a notificar de forma fehaciente tanto la aceptación como la no aceptación de la propuesta formulada por la inmobiliaria.

Por tanto, el contrato suscrito entre la inmobiliaria y los demandados preveía un mandato expreso para que aquella pudiese representarlos en la celebración de la compraventa, con la obligación de que la inmobiliaria comunicase previamente a los vendedores cualquier oferta recibida, debiendo estos comunicar expresamente tanto su aceptación como su rechazo de la misma. Por ello, el encargo de venta no puede ser considerado un mero contrato de intermediación inmobiliaria, sino que se preveía también un mandato para que la inmobiliaria representase a los vendedores en la operación de la compraventa, por ello en virtud de dicha facultad de representación resultaría conforme la suscripción por la inmobiliaria con los compradores de un contrato de compraventa con previsión de arras penitenciales.



CUARTO.- Respecto a si la percepción por la inmobiliaria de cantidades a cuenta de los compradores fue aceptada por la parte demandada debe recordarse que en el anterior fundamento de derecho se ha hecho referencia a que el encargo de venta establecía que la aceptación de cantidades por la inmobiliaria requería de la comunicación a los vendedores, que debían aceptarla o rechazarla en el plazo máximo de 48 horas, disponiéndose que si la vendedora optaba por la no aceptación de la propuesta estaría obligada a comunicarlo igualmente de forma fehaciente.

En el presente supuesto los vendedores eran los propietarios de la vivienda y plazas de aparcamiento objeto del encargo de venta. Dichos propietarios se encontraban divorciados y el encargo a la inmobiliaria se realizó en virtud de lo establecido en la sentencia de 17 de noviembre de 2014 en la que se homologó el acuerdo al que habían llegado los demandados consistente, entre otras cuestiones, en atribuir a la demandada el derecho de uso sobre la vivienda familiar (objeto del posterior encargo de venta) y el derecho de usufructo sobre las plazas de parquing (también objeto del encargo) hasta su venta a favor de tercero o hasta la liquidación forzosa; y en la venta de las fincas por su valor de mercado a determinar por la media de tres inmobiliarias, obligándose a suscribir los documentos necesarios para efectuar la transmisión incluido el encargo de venta que no sería exclusivo.

El 15 de julio de 2015, previamente a la suscripción de la hoja de encargo, la inmobiliaria envió carta a la Letrada del demandado en que le decía que el precio de la venta de la vivienda sita en AVENIDA000 , NUM000 , escalera NUM001 , piso NUM002 , NUM002 de Barcelona no debía ser superior a 256.000 euros, correspondiendo 220.000 euros a la vivienda y 18.000 euros a cada una de las plazas de aparcamiento; y que sus honorarios profesionales estarían cifrados en un 4% más el IVA correspondiente del precio final de venta.

Una vez suscrita la nota de encargo se firmó documento de reserva el 7 de marzo de 2016 por el que el actor entregó a la inmobiliaria la cantidad de 3.000 euros en concepto de reserva de la compraventa de la vivienda y plazas de aparcamiento de los demandados; la reserva se decía que tendría validez hasta el 16 de marzo en que debía formalizarse el contrato de arras; el precio se fijó en 220.000 euros para la vivienda y 18.000 euros para cada una de las plazas de aparcamiento; la escritura pública debía otorgarse como máximo el 9 de mayo de 2016; y se establecía que si las condiciones no eran aceptadas por la propiedad se devolvería la cantidad entregada.

El 9 y 10 de marzo de 2016 la inmobiliaria y la Letrada de la demandada se intercambiaron correos electrónicos en relación con el encargo de venta.

El 11 de marzo de 2016 la inmobiliaria envió burofax a los demandados en que les comunicaba que el 7 de marzo había recibido una reserva para la compra de la vivienda y de las dos plazas de aparcamiento por el precio de 220.000 euros la vivienda y 18.000 euros cada una de las dos plazas de aparcamiento; que los actores habían entregado 3.000 euros; y que estaba previsto que el 16 de marzo al formalizar el contrato de arras previo a la compraventa los compradores ampliasen en 22.600 euros la cantidad entregada hasta completar el 10% del precio convenido para la compraventa.

Los burofax fueron recibidos por ambos demandados.

El 15 de marzo de 2016 el demandado comunicó su plena conformidad en la operación de compraventa y dijo que los honorarios pactados serían abonados en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa.

El 10 de marzo de 2016 la inmobiliaria envió mail a la letrada de la demandada en que le decía que de acuerdo con lo hablado le enviaba copia de la reserva hecha para la venta del piso; y que en el curso de la tarde le enviaría la proforma del documento de arras para que se lo pudiese transmitir a la demandada y darle el visto bueno. Ese mismo día se envió el borrador del documento de arras; asimismo se solicitaba determinada información sobre la vivienda y que se dijese cuando la demandada tenía previsto desalojar el piso.

A continuación la Letrada de la demandada envío mail diciendo que no había podido llamar a esta y que hasta la semana siguiente no podría contestar.

La demandada no manifestó su rechazo expreso a la suscripción del contrato de compraventa pactando arras penitenciales.

El 16 de marzo de 2016 se firmó documento por la inmobiliaria y los actores en que se decía que se habían entregado 25.600 euros en concepto de arras penitenciales; que el precio de la compraventa era de 256.000 euros y que la formalización de la escritura de compraventa debería llevarse a cabo como máximo el 9 de mayo de 2016, pudiendo ser prorrogado hasta el 30 de mayo de 2016. En el documento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1454 CC , se preveía que si la parte vendedora no comparecía al acto de la firma el contrato podría rescindirse debiendo devolver las arras duplicadas; y que la inmobiliaria aplicaría las arras hasta donde alcanzasen al pago de sus honorarios. Se establecía que el contrato y la operación inmobiliaria quedaban condicionados a la aceptación por la propiedad antes de 48 h desde su notificación fehaciente, estableciendo que 'de no obtenerse dicha aceptación fehaciente en dicho término, se procederá de inmediato al reembolso de la cantidad entregada, sin que los compradores puedan reclamar nada más por ningún concepto. Si transcurrido el plazo indicado no se comunicase de la forma indicada la no aceptación por parte de la propiedad se entenderá que la operación queda formalizada en firme'.

El 18 de marzo de 2016 la inmobiliaria comunicó a los demandados que había recibido la cantidad de 22.600 euros el 16 de marzo, por lo que constaban entregados 25.600 euros en concepto de arras; y que la escritura pública estaba previsto que se otorgase el 9 de mayo de 2016, y se acompañaba copia del contrato de arras.

El demandado mostró su conformidad con la recepción de las arras.

La demandada no retiró el burofax de Correos.

El 29 de marzo de 2016 la demandada impidió la entrada a la vivienda al objeto de que se efectuase la tasación de la misma.

El 29 de marzo de 2016 la inmobiliaria envió correo electrónico a la Letrada de la demandada diciendo que el 7 de marzo de 2016 recibieron una reserva previa por la compra lo que se comunicó a la demandada por burofax y también por teléfono, que la demandada dijo que hablaría con la Letrada, que al haber transcurrido 48 horas sin respuesta en contra se interpretó que no había oposición y que por ello el 16 de marzo se recibieron las arras para la compra del piso; que se intentó poner en reiteradas ocasiones en contacto con la Letrada pero que nunca le devolvió las llamadas; que el documento de arras se envió a la demandada pero no lo fue a recoger a correos, ni tampoco contestaba a las llamadas y mensajes; que si la compraventa no se formalizaba en el período establecido la demandada tendría que devolver a los compradores el importe de las arras doblado y los honorarios de la inmobiliaria; y que los compradores necesitaban acceder a la vivienda para realizar la tasación de la misma.

El 30 de marzo de 2016 la Letrada de la demandada contestó a la inmobiliaria diciendo que había hablado con la clienta y que el demandado no había estado de acuerdo en que la hija le comprase la mitad del piso por el mismo valor, y que una vez firmado el contrato de arras solicitaba que se le enviase dicho contrato firmado; que se dijese qué importe se había recibido en concepto de arras y la forma de pago a favor de la demandada; que se concretase el día, hora y Notaria en que tenía que estar la clienta para firmar; y que había hablado con la clienta y podía contar que firmaría según el encargo de venta.

El 31 de marzo de 2015 la inmobiliaria envió un correo a la Letrada de la demandada diciendo que entendía que esta aceptaba la venta del piso; que era necesario que la demandada acudiese a recoger el burofax en que se adjuntaban los documentos firmados; que habían recibido 25.600 euros en concepto de arras; que el Banco con el que el comprador tramitaba la hipoteca determinaría el día y hora del Notario, pero que era necesario que se permitiese el acceso a la vivienda para efectuar la tasación.

El mismo 31 de marzo de 2016 la Letrada de la demandada envió correo a la inmobiliaria diciendo que la demandada confirmaba que la hija se quedaba con la mitad del piso y las plazas de aparcamiento del demandado; que abonarían 25.600 euros que era el doble de las arras y que los otros 25.600 euros los tenía la inmobiliaria; que la demandada pagaría la mitad de los honorarios de la venta por importe de 2.150'40 euros más IVA; y que al día siguiente la demandada acudiría a firmar un documento confirmando todo lo dicho.

El 9 de abril de 2016 la demandada envió carta a la inmobiliaria diciendo que el demandado les había comunicado el 10 de marzo de 2016 el deseo de comprar el 50% de sus propiedades; que ello se comunicó a los abogados el 11 de marzo y también a la inmobiliaria; que no se hacía responsable de las gestiones realizadas por la inmobiliaria a partir de dicha fecha; y que el burofax se había enviado a una dirección errónea, no llegando a su destino real.

El 9 de abril de 2016 la demandada envió carta a la inmobiliaria comunicando que el 50% de la propiedad del demandado sería adquirido por su hija.

El 9 de abril de 2016 la demandada envió nueva carta a la inmobiliaria diciendo que el 11 de marzo se comunicó la intención de comprar el 50% de la propiedad del demandado, y que no se hacía responsable de las gestiones que la inmobiliaria hubiese realizado a partir de dicha fecha. Asimismo comunicó que la compra del 50% la efectuaría la hija de los demandados.

El 13 y el 21 de abril de 2016 el Letrado de la inmobiliaria envió burofax a la demandada realizando una exposición cronológica de los hechos y solicitando que aclarase si iba a pagar los honorarios de la inmobiliaria, así como si iba a proceder a la devolución del importe correspondiente al doble de las arras.

El 25 de abril de 2016 el demandado envió una carta a la inmobiliaria diciendo que respecto a la negativa de la otra demandada a la venta de la vivienda y plazas de aparcamiento, manifestaba que había dado su conformidad a la operación propuesta; que la demandada había tomado unilateralmente la decisión de no respetar el encargo de venta ni aceptar a los compradores, en beneficio de su hija en común, aún a sabiendas de que ello comportaba el abono de los honorarios profesionales de la inmobiliaria y el pago a los compradores del doble de las arras entregadas; que autorizaba a la inmobiliaria a la devolución de las arras y que se comprometía a abonarles el 50% de los honorarios profesionales ascendentes a 5.140 euros más IVA, que les haría efectivo en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa ante Notario; y que no asumiría el pago del doble de las arras si los compradores las reclamaban porque el incumplimiento había sido de la codemandada.

El 4 de mayo de 2016 la inmobiliaria devolvió a los actores la cantidad entregada en concepto de arras.

El 25 de mayo de 2016 la abogada de la demandada envió carta a la inmobiliaria diciendo que la demandada le había dicho que había comparecido en la oficina de la inmobiliaria para manifestar que no quería seguir en la compraventa; y que no había otorgado poder especial para percibir arras penitenciales.

El 28 de junio de 2016 la hija de los demandados adquirió la mitad indivisa de la vivienda y plazas de aparcamiento propiedad del demandado.

De lo expuesto cabe concluir que la parte demandada no manifestó su oposición expresa a que se celebrase un contrato de compraventa privado por la inmobiliaria en representación de los vendedores, ni que se percibiese la cantidad de 25.600 euros en concepto de arras penitenciales.

Así, consta que el demandado manifestó su aceptación expresa a que se realizase el contrato de compraventa privado, y posteriormente aceptó expresamente el contenido del contrato suscrito por la inmobiliaria.

La demandada pese a recibir el burofax en que se le informaba de la reserva del piso no manifestó ni su aceptación ni su rechazo de forma expresa. Sin embargo, su Letrada tuvo conocimiento de la reserva, de las gestiones realizadas por la inmobiliaria, así como del borrador del documento en que se preveían las arras previamente a que se formalizase el mismo el 16 de marzo de 2016.

La Letrada de la demandada alegando su condición de tal manifestó que pese haber sido propuesta como testigo no declararía, y por ello debe estarse a lo que consta en los correos por ella enviados sin que su contenido haya sido contradicho.

Las cartas enviadas por la demandada a la inmobiliaria el 9 de abril de 2016 no prueban, como se pretende, que se notificase fehacientemente el rechazo a que la inmobiliaria formalizase documento alguno en representación de los vendedores. En ellas se dice que el 11 de marzo de 2016 se había comunicado que el demandado vendería el 50% de la vivienda y plazas de aparcamiento a la hija de los demandados; sin embargo, ello se contradice con la aceptación expresa de la reserva comunicada por el demandado el 15 de marzo de 2016, después de la supuesta notificación verbal del 11 de marzo, y con la posterior aceptación del documento firmado por la inmobiliaria en su representación el 16 de marzo de 2016.

En el acto del juicio la demandada manifestó que el 11 de marzo de 2016 comunicó a la inmobiliaria que su hija se quedaba con el piso y que se pondría en contacto con ellos su Letrada, pero no existe prueba de dicha comunicación. La demandada también dijo que lo que la Letrada había comunicado a la inmobiliaria no le constaba, aunque también reconoció que todas las gestiones se realizaban a través de su Letrada.

Asimismo dijo que fue a la inmobiliaria en abril de 2016, por tanto, después de que se hubiese formalizado el documento con entrega de arras.

El representante de la inmobiliaria manifestó que no era cierto que el 10 de marzo la demandada le comunicase que la venta iba a ser a favor de su hija, que la demandada siempre le remitía a su abogada; que es cierto que en abril acudió la demandada diciendo que la venta sería a favor de su hija y que él le recordó que debían devolverse las arras dobladas.

La hija de los demandados dijo que el 10 de marzo de 2016 comunicó a su padre que se quedaba el piso; que también se lo dijo a la Letrada de su madre y que la oferta de la inmobiliaria se rechazaba; que su padre le dijo que había unos compradores pero que no había problema en que se lo quedase ella.

Las afirmaciones de la demandada y de su hija contradicen los actos del demandado que mostró su conformidad después del 10 de marzo de 2016 con la reserva realizada por los actores, así como con el documento por el que se formalizaba la entrega de arras.

Asimismo no puede obviarse que después de suscribirse el documento de 16 de marzo de 2016 la Letrada de la demandada manifestó que esta aceptaba las actuaciones realizadas por la inmobiliaria y solicitaba que se le indicase cuando y donde se otorgaría la escritura pública de compraventa.

Posteriormente, la Letrada de la demandada comunicó a la inmobiliaria que la mitad de la vivienda y plazas de aparcamiento serían transmitidas a la hija de los demandados, pero que la demandada asumía la obligación de devolver las arras duplicadas, así como el pago de los honorarios a la inmobiliaria.

Por tanto, no fue hasta el 9 de abril de 2016 cuando la demandada, pese haber tenido conocimiento de todas las gestiones realizadas por la inmobiliaria, así como de la entrega de la cantidad de 25.600 euros en concepto de arras penitenciales, pretendió desvincularse de la actuación efectuada por la inmobiliaria en su representación.

En consecuencia, si bien tanto la lectura del documento de reserva como del documento suscrito el 16 de marzo de 2016 evidencian una redacción claramente confusa respecto a las consecuencias de la no aceptación expresa por los vendedores de las gestiones realizadas por la inmobiliaria, lo cierto es que el conocimiento de la demandada de las actuaciones realizadas, su silencio, y la actuación de su Letrada evidencian que hasta finales de marzo, cuando ya se habían entregado los 25.600 euros en concepto de arras penitenciales, no hubo oposición expresa a que se formalizase la compraventa, habiendo solicitado expresamente la Letrada de la demandada que se indicase cuando debía otorgarse la escritura pública de compraventa.

Por ello, no cabe sostener que el silencio de la demandada ha de interpretarse en el sentido de que no aceptaba las gestiones realizadas por la inmobiliaria y que por ende no pudiese quedar vinculada a lo establecido en el documento de 16 de marzo de 2016.



QUINTO.- Por lo que se refiere a si el pago de los honorarios a la inmobiliaria constituye prueba de que esta cumplió debidamente el encargo recibido y por ello estaba facultada para suscribir el contrato de arras y recibir cantidades a cuenta de los compradores debe decirse que en el correo de 31 de marzo de 2016 la letrada de la demandada comunicó a la inmobiliaria que esta abonaría el importe de los honorarios.

El 27 de mayo de 2016 la demandada abonó a la inmobiliaria la cantidad de 6.195'20 euros en concepto de liquidación de honorarios.

La inmobiliaria emitió factura el 28 de junio de 2016 a cargo del demandado por importe de 6.195'20 euros IVA incluido en concepto de honorarios profesionales; y el 1 de julio de 2016 el demandado abonó a la inmobiliaria la cantidad de 6.195'20 euros.

El abono de los honorarios pactados, correspondientes al 4% más el IVA del precio final de venta, sólo encuentra justificación si los demandados consideraron debidamente cumplido lo pactado en la nota de encargo, puesto que el pago de la inmobiliaria no lo era por el mero hecho de haber realizado gestiones para la venta de la vivienda y las plazas de aparcamiento, sino que correspondía a su gestión de encontrar unos compradores y de haber formalizado con ellos un documento en el que se concretaban las condiciones de la compraventa y se recibía la entrega de una cantidad a cuenta del precio.

En el acto del juicio la demandada manifestó que en ningún momento se negó a abonar los honorarios.

Si la parte demandada hubiese considerado que la inmobiliaria se había extralimitado en el encargo recibido, habiendo pactado unas arras penitenciales, lo lógico hubiese sido que no abonase los honorarios o que discutiese la procedencia de satisfacer el total de la cantidad reclamada por dicho concepto.



SEXTO.- Por lo que se refiere a las consecuencias de que el demandado aceptase expresamente tanto la reserva del objeto de la venta como el documento en que se acordaba la entrega de arras debe tenerse presente que el demandado y la demandada se habían divorciado y que no actuaban como una unidad, sin que en el encargo de venta se previese que la aceptación expresa de las gestiones de la inmobiliaria por parte de uno de los vendedores hubiese de vincular al otro vendedor.

Sin embargo, como ya se ha dicho, la ausencia de oposición expresa por parte de la otra vendedora, la manifestación de su Letrada de la aceptación de las gestiones realizadas por la inmobiliaria, y el pago de los honorarios son prueba de que la demandada estuvo conforme con las actuaciones realizadas por la inmobiliaria.

Respecto a si el demandado responde solidariamente del pago de la cantidad de 25.600 euros debe decirse que si bien es cierto que el demandado aceptó expresamente las gestiones realizadas por la inmobiliaria, no puede obviarse que es el demandado el que vende a su hija la mitad indivisa de la vivienda y de las plazas de aparcamiento que eran objeto de la nota de encargo a la inmobiliaria.

Por tanto, la actuación del demandado fue determinante para frustrar la compraventa conforme a lo previsto en el documento de 16 de marzo de 2016, al acceder a la venta de su mitad indivisa a su hija, mientras que la demandada continuó siendo propietaria de la otra mitad indivisa. En consecuencia, no cabe exonerar a dicho demandado de la obligación de abonar a los actores la cantidad de 25.600 euros.

La estimación del recurso de apelación motiva la estimación de la demanda y por ello debe condenarse a la parte demandada a abonar a los actores la cantidad de 25.600 euros.

La estimación del recurso de apelación comporta la desestimación de la impugnación formulada por el demandado.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.2 LEC , la no imposición de costas.

La desestimación de la impugnación motiva, de acuerdo con el art. 398.1 LEC , la imposición de costas al impugnante.

La estimación de la demanda conlleva que, de conformidad con el art. 394.1 LEC , se impongan las costas a la parte demandada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación planteado por la representación de la parte actora contra la sentencia de 2 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 39 de Barcelona, REVOCAR dicha resolución, ESTIMAR la demanda interpuesta por la representación de Eufrasia y Ildefonso contra Regina y José , y CONDENAR a la parte demandada a la parte actora la cantidad de VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS EUROS (25.600 EUROS), con imposición de costas a la parte demandada.

Sin imposición de costas en esta alzada.

DESESTIMAR la impugnación formulada por el demandado José con imposición de costas al impugnante.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :