Sentencia CIVIL Nº 70/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 178/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00070/2019
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico: Equipo/usuario: E01
N.I.G. 1307 1 41 1 2016 0001041
ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000178 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PUERTOLLANO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000421 /2016
Recurrente: Estefanía , Baldomero
Procurador: MARIA ESTHER VILLA ARENAS, MARIA ESTHER VILLA ARENAS
Abogado: RICARDO EMILIO CAÑIZARES AGUADO,
Recurrido: Bernardino
Procurador: MARINA GONZALEZ CABALLERO
Abogado: GERARDO HERMOSO ARMADA
SENTENCIA Nº 70
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADOS
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En CIUDAD REAL, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 421/2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3
de PUERTOLLANO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 178/2018, en
los que aparece como parte apelante, Estefanía y Baldomero , representado por el Procurador de los
tribunales, Sra. MARIA ESTHER VILLA ARENAS, asistido por el Abogado D. RICARDO EMILIO CAÑIZARES

AGUADO, y como parte apelada, Bernardino , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARINA
GONZALEZ CABALLERO, asistido por el Abogado D. GERARDO HERMOSO ARMADA, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PUERTOLLANO, se dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: 'Que ESTIMO la demanda promovida por Don Bernardino contra Don Baldomero Y DONA Estefanía , y en su virtud: - Declaro a Don Bernardino preterido de forma no intencional en el testamento de su padre Don Gabriel .

- Declaro anulada la institución de herederos en las personas de Baldomero y Estefanía .

- Declaro que debe abrirse la sucesión intestada de Don Bernardino .

- Con respecto a la herencia de Don Gabriel , declaro el derecho de Bernardino a percibir un termo del caudal hereditario, el derecho de Baldomero de percibir otro tercio del caudal hereditario, y el derecho de Estefanía de percibir el tercio restante del caudal hereditario.

- Condeno a los demandados a restituir los bienes que componen el caudal relicto de su padre fallecido, y los frutos que hubieran producido los bienes de la herencia desde el momento en que falleció Don Gabriel .

Condeno a los demandados a pagar las costas del proceso.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso, que tuvo lugar el día 14 de febrero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte demandada se recurre la sentencia que estima la demanda declarando la preterición del demandante, anula la institución de herederos en las personas de los demandados y declara que debe abrirse nuevamente la sucesión intestada.

La parte recurrente no expresa los motivos de su recurso, aunque es manifiesto que se muestra contraria a la valoración probaría efectuada, así como a los efectos de la preterición, solicitando finalmente que al demandante se le reconozca su derecho a suceder únicamente en relación a la legítima estricta.

La parte demandante se opone al recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO .- Tras analizar los escritos de recurso y oposición al mismo lo que se extrae es que la cuestión controvertida se centra en los efectos de la preterición, ya que esta no se niega, por el juego del art.

814 del Código Civil que, sintéticamente, se puede decir que establece que si la preterición por el causante fue intencionada, el preterido solo tiene derecho a la legítima estricta, mientras que en otro caso tendría los mismos derechos que el resto de herederos forzosos.

Lo que se viene a defender en el recurso es que la preterición fue intencionada, ya que el causante, D.

Gabriel , conoció que además de sus dos hijos matrimoniales tenía un tercero y sin embargo no lo incluyó en el testamento. La parte actora niega que el Sr. Gabriel tuviera ese conocimiento, y eso también es lo que concluye el Juez a quo, de ahí el fallo de su sentencia.

No son cuestiones hoy controvertidas el hecho de que D. Gabriel tuvo relaciones con la madre del demandante, que se iniciaron cuando ésta trabajaba en la casa de los padres de aquél como asistenta, quedando posteriormente embarazada, lo que les comunicó tanto a D. Bernardino como a sus padres, diciéndoles que el hijo que esperaba era de D. Gabriel , desentendiéndose esa familia de esta cuestión.

D. Gabriel se casó con otra mujer con la que tuvo dos hijos, falleciendo junto con su mujer en un accidente de tráfico en 1989, habiendo otorgado testamento el 12 de marzo de 1987, en el que, para lo que aquí interesa, instituyó herederos por partes iguales a los dos hijos habidos en el matrimonio. El 25 de enero de 1990 por los hijos, los actuales demandados, se otorgó escritura de aceptación y adjudicación de la herencia.

Por último, tampoco es controvertido, el que por parte del demandante, que nació en 1960, se inició un procedimiento para la determinación de la filiación paterna, autos nº 400/13 del Juzgado nº 3 de Puertollano, con concluyó por sentencia de 18 de diciembre de 2014 declarándolo hijo biológico de D. Gabriel .

Part iendo de todos estos hechos los demandados reconocen el hecho de la preterición, lo que por otro lado se deriva de forma natural de los mismos una vez declarada la filiación paterna del demandante, por lo que toda la controversia se centra en una cuestión de valoración de la prueba, para poder concluir si la preterición fue intencionado o no, es decir si D. Gabriel conoció la existencia de su hijo y a pesar de ello no lo incluyó en el testamento o si esa no inclusión fue consecuencia de una falta de conocimiento de este hecho. Todo ello partiendo, como muy se señala en la sentencia, de que la preterición debe ser analizada al momento de otorgarse el testamento, tal como se indica por la jurisprudencia, reflejada, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2010 , pues de lo que se trata es de indagar en la voluntad del testador para ver si la preterición fue intencional (si el testador conocía que existía el legitimario preterido) o errónea (si ignoraba su existencia).

A la hora de abordar esta valoración resulta cierto que la jurisprudencia tiende a aplicar principios como los de conservación del testamento, señalando, por ejemplo las sentencias de las Audiencias de Alicante, Secc. 6ª, de 6 de noviembre de 2013 , o de Madrid, Secc. 21ª, de 14 de mayo de 2009 que: si tenemos en cuenta que la preterición no intencional tiene efectos más devastadores para el testamento que la intencional, que las personas físicas son seres conscientes, libres y responsables por lo que cuando omiten a un heredero forzoso en su testamento es porque nada han querido dejarle, y la regla procesal de distribución de la carga de la prueba que se desprende del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debemos concluir que será la parte demandante, hijo o descendiente del causante, como legitimario preterido, al que incumbe la carga de la prueba de que su preterición fue o no intencional y, si no logra acreditarlo, debe partirse de una preterición intencional.

Pero lo anterior son criterios sobre la carga de la prueba, precisamente cuando existe carencia de la misma, criterios que deben ser aplicados con cierta ponderación ya que podemos encontrarnos con la conclusión de que el demandante tiene que probar un hecho negativo como es el desconocimiento del causante de que tenía un hijo, lo que puede resultar un imposible. Pero en el presente caso no existe una ausencia de prueba, y buena muestra de ello es la valoración que de la misma se hace en la sentencia, la disconformidad que con esa valoración muestran los recurrentes y, a su vez, la interpretación que a través del recurso se quiere trasladar a este Tribunal. Y en este último aspecto vamos a centrarnos, pues los recurrentes lo que quieren hacer valer son los actos propios del demandante derivados básicamente del anterior procedimiento de determinación de la filiación, indicando que de las distintas declaraciones obrantes en el mismo se desprende que esa parte mantenía que D. Gabriel conocía la existencia de su hijo, por lo que ahora no se puede afirmar lo contrario para mantener una preterición no intencionada o errónea. En este argumento, que es la base del recurso, olvida la parte su propia posición en aquél procedimiento que también fue afirmar lo que ahora contradice, y así los testigos familiares de D. Gabriel lo que afirmaron es que cuando la madre del demandante se quedó embarazada se lo dijo a D. Gabriel junto con sus padres, que no reconocieron que pudiera ser hijo de aquél, desconociendo el desarrollo de aquél embarazo. También se llegó a plantear en ese procedimiento que había habido un procedimiento anterior, en los años 60, de determinación de la paternidad, en el que D. Gabriel se opuso siendo desestimada la demanda, procedimiento sobre el que nada se ha aportado ni en aquél procedimiento ni en este. Pero en cualquier caso, lo relevante, tal como con acierto concluye el Juez a quo al analizar esta prueba, es que los testigos de la parte demandada declaran a conveniencia según el procedimiento en el que se encuentren, pues si eso declararon en el de determinación de la filiación para fundar la tesis de los demandados negando la filiación del demandante, ahora declaran que su hermano D. Gabriel les dijo que el hijo de Dª. Sabina , el demandante, era hijo suyo, lo que implicaría que por D. Gabriel se tenía pleno conocimiento de la existencia de un hijo y aun así lo habría excluido del testamento, lo que configuraría una preterición intencionada que es lo que se defiende por esa parte demandada.

La conclusión es que estamos ante testigos nada fiables, de ahí que el Juez a quo incida en las declaraciones de Dª. Sabina , lo que único que afirmó en el juicio de determinación de la filiación es que le dijo a D. Gabriel que estaba embarazada recibiendo como contestación que ella vería lo que hacía, y en las de los demandados, que afirman que desconocía la existencia de su hermano, del que nunca se habló en su familia. Y realmente, por mucho que los recurrentes, quieran exprimir tanto la declaración de Dª.

Sabina como la del resto de testigos del demandante en el juicio de determinación de la filiación (primas de Dª. Sabina ) el único dato que podemos tener por probado es esa comunicación del embarazo, pues lo demás no son sino comentarios y habladurías en el pueblo sobre el hecho de que el hijo que nació era de D. Gabriel . Eso es lo que se afirma en la sentencia y este Tribunal está plenamente de acuerdo, de ahí que la conclusión no pueda ser distinta, pues lo único acreditado es que D. Gabriel conoció el embarazo de Dª. Sabina desentendiéndose absolutamente del mismo, sin que sepamos las razones de ello que pueden ser tan distintas como una consecuencia de un cierto pensamiento de la época o porque pensara D. Gabriel que ese hijo no era suyo (que si creemos que existió ese procedimiento de los años 60, sería lo mantenido en el mismo, según los propios testigos de los demandados), por lo que no se puede afirmar que estemos ante una preterición intencionada.

El recurso, en definitiva, debe ser desestimado.



TERCERO.- Proc ede imponer las costas a los recurrentes tal como establece el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que se pueda modificar lo establecido al respecto en primera instancia, pues este Tribunal no aprecia las dudas de hecho o de derecho que se invocan por los recurrentes, sino una mera controversia, básicamente en orden a la valoración de la prueba.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª. Esther Villa Arenas, en nombre y representación de Dª. Estefanía y D. Baldomero , contra la sentencia nº 128/17, de 21 de septiembre , dictada en el Juzgado nº 3 de Puertollano, procedimiento ordinario nº 421/16, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenando a los recurrentes al pago de las costas causadas en esta alzada.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2.

de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.