Sentencia CIVIL Nº 70/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 474/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA : 00070/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15030 42 1 2016 0012732
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000474 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000921 /2016
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A., F BRANDARIZ ARQUITECTURA Y GESTION SL
Procurador: SONIA RODRIGUEZ ARROYO, MARIA DEL CARMEN CAMBA MENDEZ
Abogado: ALEJANDRO FERRERAS COMELLES, XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 474/2018,
interpuesto contra la sentencia dictada el 2-10-2018 por el juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de A Coruña , en

los autos de P. Ordinario Nº 921/2016, siendo parte como apelante-demandado: -BANCO SANTANDER,
S.A., con CIF
A-39000013 y domicilio en c/Avda. de La Coruña, O Burgo Nº 9 -Culleredo, representado por la
procuradora Dª. Sonia Rodríguez Arroyo, bajo la dirección del abogado D. Alejandro Ferreras Comelles,
y siendo parte apelada-demandante: -F- BRANDARIZ ARQUITECTURA Y GESTIÓN, S.L., con CIF
B-15904030 y domicilio en c/Médico Rodríguez Nº 5-P 1, 3º Dcha. representada por la procuradora Dª. Carmen
Camba Méndez y bajo la dirección del abogado D. Xoan Antón Pérez Lema López; versando los autos sobre
Resolución de contrato/Anuabilidad de la adquisición de participaciones preferentes.
Y siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 2-10-2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por F. BRANDARIZ ARQUITECTURA SANTANDER S.A, debo: 1º.- Declarar la nulidad relativa (anulabilidad) de la adquisición de VALORES SANTANDER, valor nominal total 100.000 euros (y canje por acciones) referidos en el hecho sexto de la demanda. En consecuencia, condenar a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 100.000 euros más intereses legales desde la adquisición de los valores y el cargo en cuenta, disminuida con los intereses contractuales percibidos, incrementados éstos con el interés legal desde la respectiva fecha de percepción por parte de la actora. La actora deberá reintegrar a la demandada las acciones obtenidas en la conversión de los Valores Santander, -o el producto de su venta más el interés legal del dinero hasta ejecución de la sentencia- así como todas las cantidades entregadas por el Banco en concepto de beneficios, dividendos u otros frutos ya cobrados- con su correspondiente interés legal- o que cobren en el futuro hasta que se dicte la presente sentencia. Se adjudica la plena propiedad de las acciones que han sucedido a los valores objeto de demanda a la demandada.

2°. Declarar que la entidad demandada, en relación con las preferentes SOS CUÉTARA PREFERENTES S.A.U, y la ampliación de capital no dineraria de SOS CORPORACIÓN ALIMENTARIA( canje por acciones), ha de indemnizar a la actora, por grave incumplimiento contractual, en la suma de 31.500 euros de principal, más los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la demanda y con aplicación de lo establecido en el artículo 576 de la LEC a partir de la fecha de esta sentencia.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

Primero.- Interpuesta la apelación por el Banco Santander, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Dª Sonia Rodríguez Arroyo.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 18-12-2018, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la Procuradora Dª Sonia Rodríguez Arroyo, en nombre y representación del Banco de Santander, S.A., en calidad de apelante-demandada y se tiene por parte a la Procuradora Dª Carmen Camba Méndez, en nombre y representación de F. Brandariz Arquitectura y Gestión, S.L., en calidad de apelada-demandante.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra.

Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 11-01-2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12-02-2019, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.- Discrepa la recurrente con que se haya admitido su legitimación pasiva en la acción de nulidad entablada contra la misma, respecto al producto participaciones SOS Cuétara, siendo una mera mediadora en la operación.

Pues bien, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión en sentencia de 3 de Marzo de 2016 -RPL 521/2015 - entendiendo que los contratos se firmaron con la entidad Bancaria hoy recurrente, que actuó como comercializadora, prestando a su vez un servicio de asesoramiento financiero, lo cual también se niega en el recurso, donde las entidades financieras no se limitan solo a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá, de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto (véase la sentencia del T.S. de 20.1.2014 ). El contrato aparece suscrito con el Banco y con membrete del Banco de Santander, estando perfectamente constituida la relación jurídica procesal. En definitiva habría que distinguir el negocio jurídico que constituye la orden de suscripción apoderando al Banco para adquirir los títulos, recibiendo una comisión; y, el contrato que el Banco concierta con el emisor de los títulos a nombre del ordenante, estando el apelado impugnando la orden de suscripción, vía error en el consentimiento o subsidiariamente por incumplimiento contractual en el deber de asesoramiento.

La argumentación contenida en la sentencia apelada, se acepta en su integridad, siendo múltiples las resoluciones del T.S. que lo han entendido así respecto a participaciones preferentes y subordinadas, afectando la nulidad/anulabilidad a la comercialización de productos de otra entidad, efectuándose por el Banco de Santander y con personal de la misma, no expresándose que actuase como simple intermediario o por orden.

Además como sostiene acertadamente la apelada tiene intervención directa en el canje de participaciones por acciones, a través de la ampliación de capital del grupo SOS Cuétara, siendo accionista de la misma.

El motivo se rechaza sin más argumentaciones.

Segundo.- Se invoca en el motivo correlativo la indebida desestimación de la excepción de caducidad, 'sobre los diversos eventos que habrían comportado que la acción de anulabilidad ejercitada de contrario, en relación con los valores Santander estuviera caducada, al tiempo de interposición de la demanda'.

Entiende la recurrente que el cómputo que efectuó la sentencia apelada del plazo de caducidad, Octubre de 2012 cuando los valores Santander se convirtieron obligatoriamente en acciones, es equivocado. El motivo se articuló por la vía de que ello constituye una mala interpretación de la jurisprudencia recaída por el T.S., pues a través de la correspondencia, información Fiscal y comunicaciones que ofrecían la posibilidad de convertir los valores Santander en acciones, el cliente tenía que haber conocido con anterioridad las pérdidas, lo que en cambio se tuvo en cuenta para las participaciones preferentes SOS Cuétara.

Pues bien, el motivo tampoco puede ser admitido, en ambos casos valores Santander y SOS Cuétara se tuvo en cuenta por la sentencia apelada como esencial, la fecha del canje.

Con la evolución actual de la jurisprudencia del T.S. no cabe dudar que ello es del todo punto de vista correcto, pues es cuando se produce la consumación definitiva del contrato y cuando se saben las consecuencias del negocio.

El art. 1.301 del C.C . menciona el término 'consumación', que conjugado con la Doctrina de la 'actio nata' -acción nacida- del art. 1.569 del C.C ., el día inicial no puede empezar a computarse sino desde que se tenga un completo conocimiento de la causa que justifique el ejercicio de la acción.

El criterio respecto al canje ha sido mantenido por el T.S. en sentencia de 12.1.2015 -Recurso Nº 2290/2012 -, e incluso por auto de 12.1.2015 -Recurso Nº 1269/2014- como no opuesto a la Doctrina fijada por el Pleno de 12.1.2015 -Recurso Nº 2290/2012- que estableció que en las relaciones complejas como la que nos ocupa, la consumación del contrato a efectos de determinar el momento inicial del plazo del ejercicio de anulación por error o dolo, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. La citada resolución 'ad exemplum' enumera como día inicial del cómputo la suspensión de las liquidaciones de beneficios o el devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el Frob, o en general otro evento similar que permita la comprensión real de las características del producto. Véanse también las sentencias del Pleno de 24 de Mayo de 2016 (recurso Nº 2945/2013 ), y entre las más recientes la de 27 de junio de 2017 -Recurso Nº 363/2015 ), 21 de marzo de 2018 -Recurso Nº 267/2015 - que ya claramente toma en cuenta la consumación del contrato sin que pueda ser adelantada a momento anterior, por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1.301 IV del C.C ., que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Por ello; a la vista de la fecha del canje (4 de octubre de 2012) y fecha de presentación de la demanda, (28 de septiembre de 2016) la caducidad no se había producido, amortización que podía haber llevado aparejada la pérdida total del capital invertido.

Tercero.- Se indica que la sentencia no toma en consideración el perfil de la apelada, reprochándole no haber realizado un análisis del perfil inversor acorde con los productos.

Sin embargo ello no es así, aunque no estaba traspuesta todavía la Directiva Midif, estamos ante productos complejos que no habían sido contratados antes por la apelada, procediendo los fondos destinados para la adquisición de Valores Santander y participaciones preferentes SOS Cuétara de ahorros derivados de la actividad profesional de Brandariz Arquitectura y Gestión, ostentando la calificación de minorista de acuerdo con la LMV, siendo los fondos que poseía con anterioridad de riesgo bajo, con liquidez inmediata.

La visualización del juicio revela la contradicción observada en la calificación del perfil inversor, por los dos empleados de la demandada, el primero mencionando un perfil arriesgado y la segunda moderado tirando a agresivo, no siendo discutible que los valores Santander son mucho más difíciles de comprender que unas simples acciones, solo con oscilaciones propias del mercado, frente a los valores con un precio prefijado por el Banco, un mercado restringido para lograr liquidez, con el añadido que una vez emitidas las obligaciones necesariamente convertibles en acciones tenían un carácter subordinado, por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del garante, de las participaciones preferentes o valores equiparables, precisando la intervención del Banco para negociarlas, en definitiva un instrumento híbrido (bono de rente fija y una opción, venta de un derivado), con obligación de comprar acciones a un precio futuro determinado de antemano, que nunca llegó a alcanzar la acción en todo el período.

El hecho de que no estuviera traspuesta la Directiva Midif no eximía al Banco del deber de informar, cuestión perfectamente analizada por la sentencia apelada, ambos productos eran muy complejos, no reuniendo el apelado la condición de inversor experto, es más ni siquiera la recurrente niega su condición de cliente minorista.

Ello se enlaza con el siguiente motivo, cumplimiento por parte del banco de su deber de transparencia, que al entender de la Sala el Banco incumplió, de acuerdo con la LMV vigente a fecha de la contratación y RD 629/1993 (vigente hasta el 17.2.2008), así como su Código de Conducta.

Estamos además ante una asimetría informativa evidente, respecto a las preferentes SOS Cuétara, no se limitó el Banco a una mera y aséptica información, sino al comercializarlos en un verdadero asesoramiento.

Véase sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 -caso Genil 48 S.L.-, y la sentencia del Pleno de 20.1.2014 -Recurso 879/2012 - y art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE . Respecto a Valores Santander la complejidad del producto es evidente, siendo clara la asimetría del conocimiento del mismo Banco-cliente, sin que fórmulas predispuestas por el Banco sirvan para eludir el deber activo de información. Las sentencias del T.S. son claras, así la de 12.1.2015 declara que 'son fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradictorias por los hechos'.

Todo nos lleva pensar que existe un error esencial y excusable, por lo demás los dos testigos que depusieron en el plenario no fueron tajantes y suficientemente claros sobre la información suministrada, no recordando de quién partió la iniciativa contractual, ni exactamente los hechos dado el tiempo transcurrido, siendo difícilmente asumible para un cliente minorista los riesgos de iliquidez de la inversión, atendiendo al perfil del demandante tanto para SOS Cuétara -de la que se desconoce la información precontractual-, como de Valores Santander -sin que conste la recepción previa del tríptico informativo, con la suficiente antelación para la comprensión del producto- con posibilidad de pérdida total del capital invertido pues dada la complejidad del producto, el precio no venía determinado por el valor de las acciones a fecha del canje, sino dependiendo de la evolución del precio de la acción con un coste prefijado, necesitando una revalorización de un 16% respecto a la media aritmética en los cinco días hábiles bursátiles anteriores, a la fecha de la ejecución del acuerdo de emisión de las obligaciones convertibles.

El motivo se desestima.

Cuarto.- Se sostiene por último en el recurso que no concurren las premisas que se exigen para que pueda prosperar la acción ejercitada con carácter subsidiario, por pretendido incumplimiento de las obligaciones legales por parte del Banco para con el cliente ex art. 1.101 C.C .

Pues bien, el T.S. permite en contra de lo que se sostiene el ejercicio de tal acción, lo que no permite es la resolución del contrato. En relación con la indemnización de daños y perjuicios con carácter subsidiario, respecto a las participaciones preferentes SOS Cuétara, el Banco nunca debió recomendar tal producto, incumpliendo su obligación de informar. Son múltiples las resoluciones del T.S. que así lo hacen, por citar entre otras la sentencia de 13 de septiembre de 2017 , estando el cliente facultado para solicitar una indemnización de los daños provocados a consecuencia de un incorrecto asesoramiento.

Bastaría con remitirnos a los anteriores razonamientos para desestimar el motivo, pues el título jurídico de la imputación es el incumplimiento del deber de información en relación causal con el daño sufrido, que provoca la pérdida patrimonial. Es innegable que en nuestro caso ello es así, derivando la indemnización no del incumplimiento del propio contrato, sino de la falta de asesoramiento que por Ley viene obligada. El precedente de la Sección 4ª de esta A.P. de 25 de noviembre de 2016, con cita de la sentencia del T.S. de 30 de diciembre de 2014 , para el mismo producto, es claro al efecto, debiendo partirse siempre de la base que el deber de información es del Banco y que el producto no era en modo alguno adecuado para un cliente minorista, rigiendo el plazo prescripto del art. 1964 del C.C . y D.T. 5ª de la Ley 42/2015 para la prescripción.

No puede sostenerse seriamente que no existe daño susceptible de ser indemnizado o que se frustraron las expectativas de la inversión, pues la perspectiva de análisis es la reseñada error-vicio en el consentimiento por incumplimiento de las obligaciones de asesoramiento.

Quinto.- Lo expuesto indica sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado, con imposición de costas a la recurrente a tenor del art. 398 Nº 1 de la LEC .

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de A Coruña de 2.10.2018 , con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.