Sentencia CIVIL Nº 70/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 30/2019 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00070/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0004255
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000030 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000267 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador: CARMEN BELO GONZALEZ
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Cosme
Procurador: MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado:
S E N T E N C I A
Nº 70/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintiseis de febrero de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000267 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5
de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000030 /2019, en los
que aparece como parte demandada-apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN BELO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. FERNANDO
VARELA BORREGUERO, y como parte demandante-apelada, Cosme , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado D. JUAN
JOSE RODRIGUEZ GONZÁLEZ, sobre NULIDAD DE CLAUSULAS DE PRESTAMO HIPOTECARIO Y
RECLAMACION DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 31-07-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña. María Mar Rodríguez González, en nombre y representación de D. Cosme frente a ABANCA, representada procesalmente por la Procuradora Dña. Carmen Belo González.

Se declara la nulidad de las cláusula Cuarta (comisión de apertura y por reclamación de posiciones deudoras), quinta (gastos a cargo de la parte prestataria), sexta (interés de demora), sexta bis (vencimiento anticipado), novena (gastos procesales) y la disposición final (pacto de venta extrajudicial) del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 30 de enero de 2008 (préstamo NUM000 ), teniéndolas por no puestas.

Se condena a la entidad demandada a devolver las siguientes cantidades, con sus intereses legales correspondientes, a contar desde la presente resolución.

1º.- La suma de 1425 euros de comisión de apertura.

2°.- Los aranceles se deben abonar a partes iguales, salvo las copias expedidas para cada parte. Al no haberse aportado al proceso la liquidación del arancel notarial, la cuantía de la devolución se efectuará en ejecución de sentencia.

Asimismo, se acuerda la devolución íntegra de la cantidad abonada por la actora por los derechos arancelarios del registrador derivados de la inscripción de la hipoteca, a determinar en ejecución de Sentencia.

3°.- La suma de 183,74 euros de gastos por servicios de gestión.

No se realiza especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Don Cosme , que mantiene con ABANCA un préstamo hipotecario concertado en su día con CAIXA GALICIA los términos de la escritura pública de 30 de enero de 2008, demandó a su prestamista para que fuera declarada la nulidad, por ser abusivas, de las cláusulas financieras 3ª bis, en cuanto prevé como índice sustitutivo el llamado IRPH, 4ª, relativa a la comisión de apertura y de reclamación de posiciones deudoras, 5ª de gastos, en cuanto a los notariales y registrales, impuestos, gastos de tramitación y gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento del prestatario, 6ª, de intereses de demora, 6ª bis, de vencimiento anticipado por falta de pago de cualquiera de los plazos de amortización de capital e intereses, por arrendamiento de la finca hipotecada y por pérdida de valor de la garantía, 9ª de cobertura hipotecaria de gastos procesales y preprocesales, así como de la disposición final de los pactos relativos a la hipoteca por virtud de la cual se conviene la venta extrajudicial de la finca hipotecada. A los anteriores pronunciamientos declarativos anudó la demandante la pretensión de condena de la entidad demandada al abono de la suma 5.537,84 € que es el sumatorio de los conceptos desglosados en la reclamación previa que dirigió a la entidad prestamista (3.230 € de IAJD, 1.425 de comisión de apertura, 607,88 € de notaría y registro de la propiedad, 367,49 € de gastos de gestión y corretaje y 89,36 € de prima de un seguro de vida, sic).

2. ABANCA, como sucesora de la originariamente prestamista CAIXA GALICIA, se personó en los autos en el término del emplazamiento y contestó a la demanda con oposición, solicitando su íntegra desestimación con imposición de costas a la parte actora.

3. En el acto del juicio el actor desistió de su pretensión relativa al índice sustitutivo IRPH y parcialmente a la relativa al impuesto de AJD, concretando así su reclamación -minuto 27,53 de la grabación del juicio- en 3.548,48 € con el siguiente desglose: 1.425 € de comisión de apertura, 1.330,00 € de cuota del impuesto de actos jurídicos documentados, 197,87 € de aranceles del Registro, 410,01 € de aranceles notariales y 185,60 € de gastos de gestión.

4. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de A Coruña en fecha 31 de julio de 2018 estimó parcialmente la demanda y declaró la nulidad de las cláusulas 4ª -comisión de apertura y de reclamación de posiciones deudoras-, 5ª de gastos, 6ª,de intereses de demora, 6ª bis de vencimiento anticipado, 9ª de cobertura hipotecaria de gastos procesales y preprocesales, así como de la disposición final de los pactos relativos a la hipoteca por virtud de la cual se conviene la venta extrajudicial de la finca hipotecada. Impuso además al banco demandado la condena a abonar al actor la totalidad de los gastos registrales correspondientes a la inscripción de la hipoteca, la mitad de los aranceles notariales excepto los correspondientes a las copias expedidas para cada una de las partes, y la suma de 183,74 €, equivalente a la mitad de los gastos por servicios de gestión. No accedió el Juzgado a la rectificación/aclaración de la sentencia que la parte demandada solicitó con relación al importe real y documentado de los gastos de gestión.

La sentencia no hizo especial imposición de las costas del juicio.

5. El recurso de apelación de ABANCA cuestiona la sentencia en cuanto a la suma establecida como correspondiente a la mitad de los gastos de gestión; puesto que los acreditados y reclamados ascienden a 185,60 €, la mitad a cuyo pago ha de ser condenada ascenderá a 92,80 €. Combate también la declaración de nulidad de la cláusula 4ª en cuanto a la comisión de apertura y la de la disposición final por virtud de la cual se conviene la venta extrajudicial de la finca hipotecada.



SEGUNDO.- Gastos de gestión.

6 . La condena a abonar la mitad de su importe responde a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos (5ª) en cuanto al sub-epígrafe que pone a cargo de la parte prestataria 'los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos'. Estas gestiones, que son las únicas concernidas por la cláusula cuya nulidad se declara, fueron encomendadas a una firma tramitadora que percibió del prestatario 185,60 €, IVA incluido, en concepto de honorarios de gestión. Esta fue, además, la suma expresa y únicamente reclamada por el actor en este concepto al resumir sus pretensiones en el acto de la vista (a partir del minuto 27,53 de la grabación), y también la única que cuenta con soporte documental aportado con la demanda. Luego es claro, en nuestro criterio, que al decidir la sentencia el reparto por mitad del gastos (puesto que las gestiones beneficiaron tanto a la prestamista como a la prestataria) la estimación parcial de la demanda de remoción no puede exceder, por lo que a este concreto concepto se refiere, de 92,80 €. No es posible, en particular, incorporar otros gastos (llamados de 'corretaje' con objeto no precisado) que ni cuentan con soporte documental aportado en el momento procesal oportuno, ni están abarcados por la cláusula cuya nulidad se declara, ni están siquiera comprendidos en la reclamación del actor, según los términos en que quedó finalmente precisada en el acto del juicio.



TERCERO .- La comisión de apertura.

7. Ya nos hemos pronunciado en resoluciones anteriores sobre las condiciones de validez de las cláusulas predispuestas que incorporan una comisión de apertura en préstamos hipotecarios contratados con consumidores. En nuestra ST Núm. 412/2017, de 29 de noviembre, que analizó un litigio en el que fue parte demandada otra entidad bancaria diferente, resolvimos la cuestión en los siguientes términos: El Banco de España distingue entre comisión de estudio y apertura en los términos siguientes: Comisión de estudio: Remunera a la entidad bancaria por las gestiones y análisis que debe realizar para verificar la solvencia y los términos de la operación solicitada. Suele cobrarse como un porcentaje sobre el importe solicitado. En caso de que la entidad no conceda el préstamo, no podrá cobrar esta comisión, pero sí podría exigir los gastos que haya tenido que pagar por la intervención de otras personas o empresas, siempre que lo haya pactado.

Comisión de apertura: Remunera a la entidad bancaria por los trámites que debe realizar correspondientes a la formalización y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados. Esta comisión suele ser, un porcentaje sobre la cantidad que se presta y se suele pagar de una vez, cuando se firma la operación, y para el caso de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda de hasta 150.253,03 euros, englobará los gastos de estudio.

Conforme al art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios: '1. Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes. Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'.

La parte actora no fundamenta la nulidad de dicha cláusula en su falta de transparencia en el sentido de la ausencia de claridad en su redacción y por lo tanto del conocimiento de su importe, que se abona en una sola ocasión como precio o coste del préstamo concertado, tampoco en el incumplimiento del deber de información contractual del art. 7 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, sino en la doctrina sentada por la STS 705/2015, de 23 de diciembre , que se manifiesta sobre una condición general de contratación del mismo Banco muy similar, incluso idéntica en la mayor parte de su redacción, con la 5ª del presente préstamo con garantía hipotecaria.

Ahora bien, la precitada resolución no se pronuncia sobre la cláusula concerniente a la comisión de apertura, que no es objeto de un tratamiento específico en la mentada sentencia de nuestro más Alto Tribunal, sino en la genérica expresión 'comisiones' sin explicitación de clase alguna, dentro además de un elenco indiscriminado de gastos. Por consiguiente, la precitada sentencia no resuelve la cuestión controvertida.

No se están reclamando, al mismo tiempo, las comisiones de estudio y de apertura, sino que ésta comprende aquélla, que se engloba como partida de la misma. La comisión cuestionada corresponde a servicios efectivamente prestados, no meramente ficticios o injustificables, pues la concesión del préstamo exige el análisis de la solvencia del deudor, el estudio de su capacidad económica en relación con las concretas condiciones de la operación financiera negociada, consideración de las garantías ofertadas, así como el conjunto adicional de trámites y comprobaciones precisas para la concesión del préstamo. Se incluye su coste en el cálculo del TAE.

Es cierto que el importe de dicha comisión podrá ser mayor o menor; pero aceptado, con pleno conocimiento por parte del consumidor, no estaría sometido a inicial control de abusividad, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13 CEE , que proclama que: 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La cláusula que 4.1., relativa a la comisión de apertura del préstamo litigioso, es clara en su contenido y explicita su precio en términos perfectamente comprensibles: 'Este préstamo devenga una comisión de apertura del 0,7500% sobre el capital total del préstamo (con un mínimo de 900 euros) . . .'. No se encuentra, por consiguiente, oculta dentro del clausulado contractual. No es sorpresiva, alterando las condiciones del contrato concertado con la entidad financiera demandada, frustrando las expectativas razonables del coste económico que el préstamo supone para el prestatario consumidor, máxime cuando se devenga, en una sola vez, y se impugna unos cinco años después de su pago, lo que implica conocimiento de su devengo y satisfacción.

No vulnera los arts. 5 y 7 Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, que regulan los requisitos de incorporación.

La Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010, no vigente a la fecha de celebración del contrato litigioso, no excluye que el consumidor satisfaga comisiones bancarias, al establecer en el apartado 50) de su considerando que: 'El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista.

Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costes de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los gastos notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios. Las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios (por ejemplo, las relativas a los costes de apertura y gestión de una cuenta bancaria) se entienden sin perjuicio de la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores'.

8. La reproducción de la anterior argumentación -con el matiz de tratarse en este caso de un contrato de fecha anterior a la entrada en vigor de la OM EHA/2899/2011, de 28 de octubre, que sustituyó a las OM de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, y de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios- funda también la conclusión estimatoria del recurso que, en cuanto a este extremo, debemos alcanzar.

9. Se trata de un componente del precio del préstamo, del servicio que presta el banco al consumidor y, consiguientemente, es para el cliente uno de los costes que integran la Tasa Anual Equivalente (TAE) sobre la que en este caso, para la primera anualidad, informa la cláusula Cuarta bis de la escritura de préstamo, de conformidad con la fórmula que la define (Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España).

10. Puesto que, de acuerdo con el artículo 4. 2 de la Directiva 93/13 , el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', una cláusula de esta naturaleza solo sería susceptible del control de abusividad si no fuera transparente, esto es, si oculta o no permite conocer con sencillez tanto la verdadera carga económica que supone el contrato celebrado, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ). El consumidor, para prestar su consentimiento, debe estar en condiciones, por lo tanto, de conocer, comprender y valorar el precio y la contraprestación, pues solo bajo esta premisa cabe mantener la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato que es la que justifica la exclusión del control de contenido de esta clase de cláusulas. Paralelamente, cuando las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no son transparentes y, por ello, no pudieron ser conocidas y valoradas antes de su celebración, falta la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. De ahí que, como dice la STS 171/2017, de 9 de marzo , el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó .

11. Pues bien, con no plantearse en este caso la abusividad de la cláusula litigiosa en los expresados términos de falta de transparencia (lo que la demanda postula es un control directo o de contenido que no es en este caso posible), a su redacción clara y sencilla con expresión tanto de su medida porcentual sobre el principal del préstamo como de su importe en euros y del momento de devengo se une el hecho de estar también expresada en documentos precontractuales, incluida la oferta vinculante, con lo que se demuestra que la comisión de apertura formó parte de los componentes esenciales del negocio que la prestamista impuso en los tratos previos y que quedaron posteriormente plasmados en la escritura. En otras palabras, la inclusión de la comisión de apertura en la escritura pública no solo no contradice, sino que confirma, los términos básicos del acuerdo económico que en los tratos previos había alcanzado el consumidor con la entidad financiera prestamista.

12. La tesis que venimos manteniendo sobre la comisión de apertura está en línea con la que la reciente sentencia del Tribunal Supremo 44/2019, de 23 de enero , ha establecido.



CUARTO .- La nulidad de la cláusula relativa a la venta extrajudicial de la finca hipotecada .

13. Su nulidad viene declarada por estar ligada a la de la cláusula 6ª bis, de vencimiento anticipado ('la Caja podrá asimismo solicitar la venta extrajudicial de la finca hipotecada en el caso de que se produzca cualquier (sic) de las circunstancias previstas en la cláusula SEXTA BIS').

14. Es cierto que, como la apelante indica, no todo el contenido de la cláusula 6ª bis fue señalado por la demandante como abusivo, bien que en la súplica final de la demanda no se hizo acotación alguna. Tampoco lo hace la sentencia en su parte dispositiva; declara la nulidad de la cláusula 'sexta bis (vencimiento anticipado)' y manda que se tenga por no puesta. No cabe, por ello, que el tribunal de apelación pueda restringir el alcance de un pronunciamiento judicial que no fue combatido por vía de recurso o de impugnación para establecer a su vez el alcance de otra cláusula del contrato, igualmente declarada nula. Si la de venta extrajudicial está vinculada a las circunstancias previstas en la cláusula sexta bis y resulta que ésta ha sido expulsada del contrato, que se tiene por no puesta en su totalidad, el mismo efecto se debe trasladar a la previsión de venta extrajudicial, simplemente porque carece ya de base en el contrato que permita su aplicación.



QUINTO .- Costas y depósito .

15. No es procedente, en vista del resultado del recurso, hacer especial imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la LEC ).

16. Por la misma razón se ha de ordenar la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2018 (con auto aclaratorio de 7 de noviembre de 2018) dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de A Coruña , que revocamos y dejamos sin efecto en cuanto a su pronunciamiento anulatorio de la cláusula Cuarta, párrafo primero (Comisión de apertura) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de marzo de 2008, nº. 194 del protocolo del Notario de Narón don Juan de la Riva López-Rioboo, así como en cuanto al pronunciamiento condenatorio asociado (1.425,00 € de principal); igualmente revocamos el pronunciamiento condenatorio 3º de la parte dispositiva de la sentencia apelada, que reducimos a 92,80 € de principal. Confirmamos en lo restante la sentencia apelada.

No hacemos especial imposición de las costas de esta alzada.

Mandamos que se devuelva a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.