Sentencia CIVIL Nº 70/2019, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 120/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000070/2019
Presidente
GONZALO GUTIÉRREZ CELMA
Magistrados
ANTONIO ANGOS ULLATE (Ponente)
JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO
En Huesca, a 31 de mayo del 2019.
A. Civil 120/2019 S310519.6U
Sentencia Apelación Civil Número
PRESIDENTE
GONZALO GUTIÉRREZ CELMA
MAGISTRADOS
ANTONIO ANGOS ULLATE
JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO
En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación planteado en
los autos de procedimiento de divorcio contencioso número 252/2017 seguidos ante el Juzgado de primera
instancia e instrucción número 2 de DIRECCION000 . Graciela los promovió, como demandante, dirigida por
la letrada María Jesús Pueyo Calderón y representada por la procuradora María Ángeles Casanarra Casas,
contra Herminio , como demandado, defendido por el letrado Agustín Vilar Beltrán y representado por el
procurador Ramiro Navarro Zapater. El Ministerio fiscal es asimismo parte en este procedimiento, con arreglo
a la función que la ley le otorga. Se hallan pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de
apelación, tramitado al número 120 del año 2019, e interpuesto por el demandado, así como por la demandante
por vía de impugnación de la sentencia. Es ponente de esta sentencia el Magistrado ANTONIO ANGOS
ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO : El indicado Juzgado de primera instancia e instrucción, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 14 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' FALLO 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora Doña Mª Ángeles Casanarra, en nombre y representación de Doña Graciela , contra Don Herminio , y en consecuencia declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio que formaban las partes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, y acordándose lo siguiente: 1.- La Autoridad Familiar de los menores Matías (nacido el NUM000 -2003) y Javier (nacido el NUM001 -2007) corresponde a ambos progenitores. No obstante, se atribuye la guardia y custodia de ambos a su madre, Doña Graciela .

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre, Don Herminio : Fines de semana alternos, con pernocta, desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo hasta las 20:00 horas. En todo caso, la recogida y entrega de ambos menores tendrá lugar en el domicilio materno. El primer fin de semana que le corresponde al padre es el que va del 14 al 16 de diciembre del presente año, y así sucesivamente.

Además, el padre tendrá derecho a estar en compañía de sus hijos todos los martes y jueves, de 13:00 a 17:00 horas; y los miércoles por semanas alternas, de 13:00 a 17:00 horas, comenzando el primero de los miércoles el 9 de enero de 2.019 (tras las vacaciones de Navidad), y así sucesivamente. La recogida y entrega de los menores deberá efectuarse en la forma que libremente acuerden las partes, y en defecto de acuerdo entre ambos, el padre irá a recoger a los niños a la salida del colegio a las 13:00 horas; y la madre irá a recoger a los niños a las 17:00 horas al domicilio paterno que tenga en DIRECCION000 ; en el supuesto de no tenerlo en DIRECCION000 , el padre deberá entregarlos a la madre en el domicilio materno.

Respecto de las vacaciones, se distribuirán por mitad: -Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos periodos de idéntica y similar duración y los menores estarán con el padre la mitad y con la madre la otra mitad de dicho periodo: a) Del 23 de diciembre a las 13:00 horas, al día 30 de diciembre a las 13:00 horas; ambos inclusive.

b) Del 30 de diciembre a las 13:00 horas al 6 de enero, a las 18:00 horas.

Las vacaciones de Navidad terminadas en año impar le corresponderá la primera mitad al padre, y la segunda a la madre. Y las vacaciones de Navidad terminadas en año par le corresponderá la primera mitad a la madre, y la segunda al padre.

-Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos periodos de idéntica y similar duración: La Semana Santa de los menores incluirá desde el Jueves Santo a las 9:00 horas; hasta el Lunes de Pascua, a las 20:00 horas; se dividirá en dos periodos: a) Desde el Jueves Santo a las 9:00 horas, hasta el Sábado Santo a las 12:00 horas; b) desde el Sábado Santo, a las 12:00 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20:00 horas.

Las vacaciones de Semana Santa terminadas en año impar le corresponderá la primera mitad al padre, y la segunda a la madre. Y las vacaciones de Semana santa terminadas en año par le corresponderá la primera mitad a la madre, y la segunda al padre.

-Vacaciones de Verano: En defecto de acuerdo entre las partes, los meses de julio y agosto se dividen cada uno en dos quincenas: Los años impares, la primera quincena de cada mes corresponde a la madre y la segunda, al padre. Los años pares, la primera quincena de cada mes corresponde al padre, y la segunda, a la madre. Los cambios de estancia se producirán los días 1, 16 y 31 de cada mes, a las 12:00 horas. El último día de vacaciones de verano será el 1 de septiembre a las 12:00 horas.

En todas las vacaciones, la entrega y recogida de ambos menores se efectuará en el domicilio familiar materno.

Tanto el padre como la madre deberán respetar las pautas y las visitas médicas concertadas por la Unidad de Salud Mental Infanto-Juvenil de DIRECCION000 en relación a su hijo Javier .

3.- Se establece a favor de los menores Matías y Javier , y a cargo del padre, Don Herminio , una pensión alimenticia de 300 euros mensuales (150 euros para cada hijo), que deberán ser ingresados los 7 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que facilite la madre a tal efecto. Dicha pensión será revisada cada año (con efectos el 1 de enero) a tenor de las variaciones que experimente el IPC que al efecto publique el INE, u organismo que lo sustituya.

Respecto de los gastos extraordinarios necesarios de cualquiera de los dos hijos (entendiendo por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, libros de texto, material escolar, uniforme y ropa deportiva obligatoria) serán sufragados al 50% por cada progenitor.

Respecto de los gastos extraordinarios no necesarios (actividades extraescolares, actividades culturales y de ocio) serán sufragados de común acuerdo, y en su defecto, por el progenitor que esté interesado en que su hijo los tenga.

4.- Se atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 NUM004 , de DIRECCION000 (Huesca), así como del ajuar familiar, por un tiempo de 18 meses a contar desde el 1 de febrero de 2019. La madre asumirá todos los gastos ordinarios derivados del uso del inmueble durante este periodo.

5.- No procede establecer una pensión compensatoria a favor de la parte actora.

NO PROCEDE la imposición de costas a ninguna de las partes '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia, la representación procesal del demandado, Herminio , interpuso recurso de apelación mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesó a esta Sala lo siguiente: '[...] dicte Sentencia revocando parcialmente la apelada, y en su lugar se acuerden las siguientes medidas solicitadas en la contestación a la demanda: 1.- De conformidad en cuanto a la Autoridad Familiar de los menores.

2.- Establecimiento de un régimen de custodia compartida en los términos establecidos en el escrito de contestación a la demanda del presente procedimiento, y que damos por reproducidos.

O, alternativamente, se acuerde el régimen de custodia compartida solicitado por los informes psicológicos y periciales sociales, por lo que los menores estarían con el padre de martes a viernes, desde la salida del colegio/instituto y hasta las 17:00 horas, o en su caso hasta que la madre pueda recogerlos a la salida de su jornada laboral, así como fines de semana alternos, de viernes desde la salida del colegio/ instituto hasta el domingo a las 20:00 horas.

Asimismo, que los fines de semana que la madre no pueda ocuparse de sus hijos en cuanto a la actividad extraescolar de fútbol, sea el padre quien se encargue de esas funciones, y no una tercera persona como hasta ahora, debiendo informar la madre al padre de tal situación con suficiente antelación.

Del mismo modo, se acuerde que los fines de semana que la madre no pueda estar en los horarios de comida y cena con sus hijos, que estos coman y cenen con su padre, debiendo informar la madre al padre de tal situación con suficiente antelación.

Respecto de las vacaciones, mostramos conformidad.

3.- No procede el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre.

De conformidad en cuanto a los gastos extraordinarios necesarios y no necesarios.

4.- Se atribuya al Sr.

Herminio el uso del domicilio familiar de su propiedad sito en CALLE000 , nº.

NUM002 , NUM003 NUM004 . de DIRECCION000 (Huesca).

5.- De conformidad en cuanto a la no procedencia de establecer una pensión compensatoria a favor de la parte actora '.



TERCERO : A continuación, el Juzgado dio traslado a las otras partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable.



CUARTO : En esa fase, el Ministerio Fiscal interesó ' la confirmación de la resolución recurrida, salvo en lo que respecta a la atribución de la madre con carácter temporal del domicilio', al entender que ' no procede que vuelva a atribuirse a la madre '.



QUINTO : Por su parte, la representación procesal de la actora, Graciela , se opuso al recurso y, al mismo impugnó la sentencia en el siguiente sentido, a tenor de lo que consta en la súplica del escrito presentado: ' 2.- Se estime íntegramente la impugnación de la sentencia formulada por esta parte en el sentido de establecer expresamente que los intercambios de los menores (a saber, las entregas y recogidas de los mismos) podrán realizarse a través de familiar interpuesto así como la atribución temporal del uso de la vivienda familiar lo será hasta que los menores alcancen la independencia económica o/y laboral o, subsidiariamente, durante un plazo de cinco años, en cualquier caso, desde la fecha en la que la Sra. Graciela pueda ocupar o disponer efectivamente de dicho inmueble '.



SEXTO : El Juzgado dio traslado del escrito de impugnación por el plazo de diez días, en cuya fase la representación procesal del demandado, Herminio , presentó un escrito de alegaciones. Seguidamente, el Juzgado, tras emplazar a las partes por término de diez días, remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 120/2019.

SÉPTIMO : Por auto de fecha 18 de marzo de 2019, acordamos lo siguiente: ' PARTE DISPOSITIVA / LA SALA HA RESUELTO : / 1. ADMITIR, sin perjuicio de su ulterior valoración, los documentos presentados por la representación de Graciela con el escrito de oposición al recurso de apelación y de impugnación de la sentencia (folios 221 a 224). / 2. INADMITIR los documentos presentados por la representación de Herminio junto con su escrito de oposición a la impugnación de la sentencia unidos a los folios 232 a 243 y en los eventos 143 y 144 del índice electrónico del expediente AVANTIUS, por lo que serán devueltos a la misma parte a través de su representación procesal y, en su lugar, quedará un testimonio de esta resolución.

/ 3. ACORDAR que el asunto quede pendiente de deliberación, votación y fallo con carácter preferente en el día que en resolución aparte se señalará, una vez haya ganado firmeza este auto '.

OCTAVO : Una vez firme la anterior resolución, señalamos el día de hoy para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente asunto.

Fundamentos

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada, salvo en lo que a continuación puedan quedar contradichos.



SEGUNDO : 1. El demandado interesa principalmente en su recurso el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida con relación a los dos hijos habidos en el matrimonio ( Matías -nacido en NUM000 de 2003, por lo que ahora cuenta 15 años- y Javier -nacido en NUM001 de 2007, por lo que ahora tiene 12 años).

2. Aun cuando la guarda y custodia compartida era el régimen ordinario o preferente en Aragón en el momento en que se presentó la contestación a la demanda -donde el ahora apelante solicitó esa medida-, conforme a lo dispuesto en el artículo 80.2 del Código del Derecho Foral de Aragón , el interés del menor siempre primaba y prima a la hora de decidir sobre el sistema de custodia, como resaltaba expresamente el mismo precepto cuando utilizaba las expresiones ' en interés de los hijos menores ' y ' salvo que la custodia individual sea más conveniente '. Como dice el Preámbulo de la Ley 6/2019, de 21 de marzo, de modificación del Código del Derecho Foral de Aragón sobre esa materia, ' el interés que debía regir el régimen de custodia y convivencia con los progenitores en caso de separación es, esencialmente, el interés de los y las menores ', y '[ e ] ste principio, además, está expresamente contemplado en el artículo 76.2 del Código del Derecho Foral de Aragón , encoherencia con la Ley 12/2001, de 3 de julio, de la infancia y la adolescencia de Aragón; en las Convenciones de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño; en la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley de 26/2015, de 28 de julio, y en la sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de mayo de 2000 ( STC 141/2000 ) ', 3. Además, con la entrada en vigor, en fecha 24/04/2019, de la citada Ley 6/2019, el sistema actual vigente ha pasado a alinearse ' con las normativas actualmente vigentes en el Estado español ', ninguna de las cuales prevé la posibilidad de adoptar la custodia compartida como la individual generaliza ni prejuzga qué clase de custodia debe adoptarse con carácter general, salvo excepciones , según el mismo Preámbulo de la repetida Ley 6/2019, el cual añade que la mayoría social entiende también que ninguna forma de custodia debe ser preferente . El Preámbulo sigue expresando lo siguiente para justificar el cambio de criterio introducido en Aragón con la Ley 2/2010, a la que considera ' pionera en esta materia ': ' Cierto que el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado, pero el artículo 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor , modificado por la Ley 26/2015, ha establecido unos criterios generales que deben tenerse en cuenta para la interpretación, en cada caso, de que sea lo más beneficioso o que represente el interés del menor, de manera que el tribunal debe resolver, con el margen de discrecionalidad necesario y con arreglo a las normas de la sana crítica, lo que sea más beneficioso para los y las menores en cada asunto que le sea sometido a decisión '.

4. Con independencia de que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5808/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5808 - Sentencia: 704/2015 - Recurso: 859/2014 ), la aplicación del principio de la irretroactividad de las leyes resulta opinable en relación al principio del interés superior del menor como principio general del derecho con valor constitucional , en cualquier caso tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio no apreciamos en el presente caso error alguno cuando la sentencia apelada argumenta (páginas 5 y 6) que ' resulta lo más adecuado para el interés superior de los menores acordar un régimen similar al que actualmente están disfrutando conforme a lo fijado en el Auto de 31 de julio de 2017 [folios 141 y siguientes del tomo I de los autos] , puesto que es lo recomendado por el I.M.L.A., y atendiendo a la voluntad de los propios menores, y al grado de disponibilidad laboral de los padres '. Es decir, se atribuye la guarda y custodia de los menores a su madre, si bien la sentencia introduce diversas ' modulaciones respecto del régimen de visitas en su día acordado ', las cuales determinan precisamente un amplio régimen de visitas a favor del padre, como vamos a ver.



TERCERO : De acuerdo con los informes psicológico y social (folios 380 y siguientes del tomo I y folios 174 y siguientes del tomo II, respectivamente) y teniendo en cuenta los horarios laborales de los dos progenitores (ella trabaja en un restaurante de martes a viernes desde las 9:00 hasta las 17:00 horas y los fines de semana cuando hay alguna celebración, mientras que él lo hace en la empresa de su titularidad DIRECCION001 de lunes a viernes, de 10:00 a 13:00 horas y de 17:00 a 20:00 horas, aparte de en el restaurante de pizzas familiar los fines de semana y festivos, como detallaremos más adelante), en beneficio e interés de los menores es conveniente que permanezcan y coman con su padre -hasta ahora, en casa de los abuelos paternos- todos los días entre semana que no van a estar con su madre, es decir, de martes a viernes y no solo, como dispone la sentencia apelada, los martes y jueves de 13:00 a 17:00 horas y los miércoles por semanas alternas, de 13:00 a 17:00 horas, cuyo criterio implica que los menores comerían solos en casa de su madre (quien les deja la comida ya preparada) todos los miércoles y un viernes de cada dos. Sobre este extremo, procede estimar el recurso del demandado para extender el régimen de visitas intersemanal con el padre del modo indicado, a los miércoles y a todos los viernes.



CUARTO : 1. No procede la solicitud del demandado relativa a la actividad extraescolar de fútbol durante los fines de semana (' que los fines de semana que la madre no pueda ocuparse de sus hijos en cuanto a la actividad extraescolar de fútbol, sea el padre quien se encargue de esas funciones, y no una tercera persona como hasta ahora, debiendo informar la madre al padre de tal situación con suficiente antelación '), puesto que la madre tiene derecho a relacionarse con sus hijos de la manera que tenga por conveniente durante el fin de semana a ella asignado en aplicación del régimen de visitas, sin intromisión alguna por parte del padre, y teniendo en cuenta que el interés de los hijos no justifica la solución propuesta por el apelante.

2. Por las mismas razones, tampoco procede la petición formulada por el Sr.

Herminio en la súplica del recurso relacionada con la anterior solicitud (' Del mismo modo, se acuerde que los fines de semana que la madre no pueda estar en los horarios de comida y cena con sus hijos, que estos coman y cenen con su padre, debiendo informar la madre al padre de tal situación con suficiente antelación ). Además, como se deduce de la exploración de Javier , a los menores se les hace largo permanecer en casa de los abuelos paternos más allá de las cinco de la tarde, de manera que prefieren estar solos en su casa, lo que desde luego su edad actual se lo permite, así como el rol protector asumido por el hijo mayor, Matías , respecto de su hermano pequeño.

verano -que es la época donde más celebraciones van a determinar que la Sra.

3. A mayor abundamiento, la estimación de ambas peticiones conllevaría, durante la primavera y el Graciela pueda trabajar en el restaurante los fines de semana-, un régimen de guarda y custodia casi exclusivo a favor del padre, excepto las pernoctas, máxime si sumamos las visitas intersemanales, lo que desequilibraría aún más el régimen establecido y entendemos que en nada beneficiaría a los menores, máxime cuando emocionalmente están más vinculados con la madre, que ha desarrollado un papel preponderante en su educación y cuidados.



QUINTO : No vemos inconveniente alguno en estimar el recurso por vía de impugnación de la actora para aclarar expresamente que los intercambios de los menores -sus entregas y recogidas- puedan realizarse a través de un familiar interpuesto, a fin de evitar la conflictividad que pueda surgir, como parece que ya ha sucedido, a la vista de los documentos aportados con el escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia.



SEXTO : 1. Las dos últimas cuestiones controvertidas -la pensión de alimentos para los hijos y la atribución del uso de la vivienda familiar- están estrechamente relacionados, dado que la decisión sobre el uso de la vivienda influye en el importe de la pensión.

2. Al respecto, el padre pide en su recurso la supresión de la pensión de alimentos establecida en primera instancia por importe de 300 euros (150 euros para cada hijo), aunque asume el pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios necesarios y no necesarios; y que se le atribuya a él el uso del domicilio familiar de su propiedad.

3. Por su parte, la madre interesa en su recurso por vía de impugnación que la atribución temporal del uso de la vivienda familiar lo sea hasta que los menores alcancen la independencia económica o/y laboral o, subsidiariamente, durante un plazo de cinco años, en cualquier caso, desde la fecha en la que la Sra.

Graciela pueda ocupar o disponer efectivamente de dicho inmueble .

SÉPTIMO : 1. Comenzando por la vivienda familiar privativa del demandado, la atribución de su uso a la demandante, como progenitor custodio, se adecúa a lo dispuesto en el artículo 81.2 del Código de Derecho Foral de Aragón cuando, como aquí ocurre, corresponde a uno de los progenitores de forma individual la custodia de los hijos , de modo que sobre este punto procede desestimar el recurso del demandado.

2. El apartado 3 del mismo precepto añade que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia . De acuerdo con tales circunstancias y el carácter privativo de la vivienda nos parece excesiva y, además, imprecisa la atribución del domicilio familiar hasta que los menores alcancen la independencia económica o/y laboral , como se pide en el recurso por vía de impugnación. El lapso de un año y medio fijado en la sentencia apelada nos parece reducido pensando en el interés de los menores, máxime teniendo en cuenta la incómoda situación que supone que, tras la atribución de la vivienda por un año determinado en el auto de medidas provisionales previas de 31/7/2017, la actora tuvo que arrendar un piso, pero después de la sentencia ella y los menores podrían disfrutar otro año y medio más de la vivienda según lo allí acordado para, transcurrido tan poco tiempo en términos de estabilidad residencial para los hijos, tener que volver a alquilar otra casa. Sobre la base de todo ello, nos parece oportuno acoger la petición subsidiaria articulada en el recurso presentado por la demandante, es decir, la atribución de la vivienda durante un plazo de cinco años desde la notificación de la presente sentencia, por lo que procede estimar el recurso de la Sra.

Graciela sobre el motivo ahora analizado.

OCTAVO : 1. En cuanto a la pensión de alimentos o para atender los gastos de asistencia a los hijos ( artículo 82 del Código de Derecho Foral de Aragón ), debemos intentar conocer los ingresos de uno y otro progenitor.

la Sra.

2. Comenzando por la demandante, no hay duda de que, como indica la sentencia apelada (página 9), Graciela percibe unos 1.050 euros netos mensuales como auxiliar de cocina, pagas extraordinarias prorrateadas (folios 54 y siguientes del tomo I). No obstante, debe de percibir algún tipo de remuneración cuando trabaja en el restaurante los fines de semana en que se celebra algún tipo de evento fuera de los días laborables (como bautizos, comuniones o bodas), la cual no consta pero el demandado la cifra en 150 euros cada fin de semana en su recurso (página 8 -folio 202 vuelto), lo que es contradicho de contrario de modo poco convincente en el escrito de oposición al recurso y aduciendo que se trata de una cuestión nueva, frente a lo cual hemos de decir que no nos encontramos ante una nueva pretensión y que el artículo 752.1 señala que los procesos matrimoniales -entre otros también comprendidos en el Título I del Libro IV- se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento .

3. Como gasto más importante, contamos con el alquiler que la actora paga por un piso arrendado en julio de 2018 (folio 4 del tomo II), tras abandonar el domicilio familiar (ya hemos dicho que el auto de medidas provisionales previas de 31/7/2017 le atribuyó el uso de la vivienda familiar un año).

NOVENO : 1. También son opacos los ingresos del Sr. Herminio . Pese a que en 2016 percibía una nómina de 1.277 euros de DIRECCION001 . -de la que él es socio único y administrador único-, según se desprende de la declaración del impuesto de sociedades (folio 343 del tomo I), su salario mensual pasó a ser de 902,5 euros en 2017, lo que debemos asumir al no disponer de datos objetivos que contradigan tal reducción, máxime cuando, como indica la sentencia apelada, consta un embargo de 728,28 euros y una sanción de 538,4 euros, ambos por cuenta de la Agencia Tributaria, de los que el esposo debe hacer cargo (página 14, párrafo primero), todo lo cual denota que los beneficios de la empresa no son boyantes.

2. Por otro lado, de acuerdo con la valoración de la prueba defendida en la sentencia apelada -a la que expresamente nos remitimos sobre este particular a fin de evitar repeticiones innecesarias- también debemos asumir que sigue trabajando los días festivos y los fines de semana en el negocio familiar de pizzería. En el mencionado auto de medidas provisionales previas de 31/7/2017, se dice que su jornada en la pizzería es flexible, suele ser de 20:00 a 24:00 horas de viernes a domingo (y así lo manifestó el Sr. Herminio en el juicio, como consta en la grabación, aunque hablando en pasado); que percibe 110 euros al mes y que sus ingresos totales, partiendo de los 902,5 euros percibidos en la empresa de informática -y ahora también de papelería-, alcanzan los 1.600 euros .

3. Hemos de aclarar que esta cantidad de 1.600 euros no se corresponde con las bases económicas de las que parte el indicado auto, aparte de que la sentencia no asume esa cifra de 1.600 euros. El dato de los 110 euros al mes reproducido en la sentencia apelada tampoco concuerda con las declaraciones de él en el juicio (que cobraba 10 euros la hora, lo que nos llevaría hasta un máximo de 120 euros a la semana o 480 euros al mes, si bien niega que siga trabajando en la pizzería), ni con las declaraciones de ella en la propia vista (110 euros a la semana, no al mes), ni con las declaraciones de Inés , la hermana de la Sra. Graciela , a cuyo tenor la testigo percibía 75 euros durante los fines de semana por su trabajo en la pizzería, mientras que ellos (los aquí litigantes), un poquito más, unos 120 euros (a la semana, no al mes).

4. No obstante, la sentencia apelada concluye en su página 13, último párrafo, al estudiar la solicitud de asignación compensatoria, que el esposo sigue percibiendo los mismos ingresos que percibía antes del divorcio (1.113,87 euros netos mensuales, prorrateando las dos pagas extraordinarias), pero se han incrementado claramente sus gastos, puesto que debe abonar un alquiler de 300 euros mensuales (si bien - añadimos nosotros- parece que actualmente vive en el domicilio de sus padres) y la suma de 234,74 euros mensuales como consecuencia de un préstamo que fue contraído por la difícil situación económica de los cónyuges durante el matrimonio, cuyo pago finalizará el 28 de febrero de 2020 y, como hemos anticipado, un embargo de 728,28 euros y una sanción de 538,4 euros, ambos por cuenta de la Agencia Tributaria, de los que el esposo debe hacerse cargo (página 14, párrafo primero), aunque parece que estas últimas deudas recaen en la empresa, DIRECCION001 ., y no en él.

5. El apelante debe hacerse cargo asimismo de la cuota hipotecaria que grava la vivienda de su propiedad, 313,38 euros según el recibo del último mes de que disponemos, octubre de 2017 (folio 271).

El capital pendiente del préstamo hipotecario en esa época era de 22.548,74 euros con una amortización por ese concepto de 291,95 euros durante ese mes de octubre de 2017, de manera que a fecha de hoy podrían quedar aún unos cinco años de amortización.

Por otro lado, no consta que el usufructo de la vivienda pertenezca a los padres del demandado, como se dice en su recurso.

DÉCIMO : 1. Con todas las dificultades probatorias comentadas, podemos partir de que la Sra.

Graciela percibe un salario superior a los 1.050 euros al mes, mientras que el Sr. Herminio gana los 1.113,87 euros fijados en la sentencia apelada y no cuestionados especialmente por la actora en su escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia, lo que nos lleva a unos salarios regulares de parecidos importes. La aplicación de las Tablas orientadoras para determinar las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia elaboradas por el CGPJ nos lleva a partir de una pensión mensual de 346 euros a cargo del padre para los dos hijos, la cual no es cuestionada al alza por ninguno de los progenitores, aparte de lo que vamos a decir a continuación.

2. Conforme a todo lo razonado, no procede desde luego la supresión de la pensión interesada por el demandado. Tampoco su reducción con motivo de la atribución de la vivienda de su propiedad durante un lapso de cinco años acordada en esta sentencia, de acuerdo con los criterios orientativos mantenidos en la Memoria explicativa de las mismas Tablas, la cual aclara que en la aplicación de las Tablas se deben tener en cuenta los ingresos netos sin deducir hipoteca o similares y que el coste que se obtiene no contempla el gasto correspondiente al menor por vivienda, por lo que si hubiera hipoteca o alquiler debería añadirse la parte que correspondiera al coste estimado según este procedimiento (y, según se dice en la misma Memoria, también se han eliminado del cálculo los gastos en educación, transporte escolar, comedor escolar, y alojamiento por motivos de enseñanza ). Es decir, el importe de la pensión de alimentos calculado aplicando las Tablas orientadoras del Consejo es independiente del gasto por vivienda (hipoteca o alquiler -aparte de los gastos de educación); y este es el criterio que debemos seguir en interés de los menores y a la vista de todas las circunstancias del caso.

3. No obstante, teniendo en cuenta que los menores comen con su padre cuatro días entre semana, es oportuno reducir la cuantía de la pensión desde los 346 euros mensuales teóricos -calculados con arreglo a las repetidas Tablas orientadoras- hasta la suma de 270 euros, inferior a los 300 euros establecidos en la sentencia de primer grado. Sobre este particular, procede estimar el recurso del demandado.

UNDÉCIMO : No debemos hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada, dado que ambos recursos han sido estimados parcialmente ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Asimismo, procede disponer la devolución del depósito constituido para recurrir por parte del demandado, en cumplimiento del apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ).

Fallo

FALLAMOS : 1. ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandado, Herminio , y, del mismo modo, el recurso por vía de impugnación presentado por la actora, Graciela , ambos contra la sentencia referida, que REVOCAMOS parcialmente sobre los siguientes extremos, por los que el resto quedan confirmados: A) Apartado 2 del fallo de la sentencia (régimen de visitas): - Los menores permanecerán con el padre de martes a viernes, desde la salida del colegio/instituto y hasta las 17:00 horas ( sin perjuicio de respetar en todo caso el horario escolar o las actividades extraescolares) .

- Los intercambios de los menores (sus entregas y recogidas) podrán realizarse a través de un familiar interpuesto .

B) Apartado 4 del fallo de la sentencia apelada (atribución de la vivienda): - La atribución de la vivienda a la madre tendrá una duración de cinco años desde la notificación de la presente sentencia .

C) Apartado 3 del fallo de la sentencia (pensión de alimentos): - El importe de la pensión de alimentos o para atender los gastos de asistencia de los dos hijos se elevará a 270 euros al mes .

2. No hacemos especial declaración sobre las costas de esta segunda instancia.

3. Asimismo, disponemos la devolución del depósito constituido para recurrir por parte del demandado.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.