Sentencia CIVIL Nº 70/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1058/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0029198
Recurso de Apelación 1058/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 148/2017
APELANTE: D. Arsenio
PROCURADOR D. JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO
APELADO: Dña. Justa
PROCURADOR D. JOSE MIGUEL ABAD CUENCA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
SENTENCIA Nº 70
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio contencioso con el nº 148/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 66 de
Madrid, seguidos entre partes:
De una, como apelante, D. Arsenio , representado por el Procurador D. JOAQUIN DE DIEGO
QUEVEDO.
Y de otra, como apelada, Dª Justa , representada por el Procurador D. JOSE MIGUEL ABAD CUENCA.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 22 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Joaquín de Diego Quevedo en nombre y representación de DON Arsenio contra DOÑA Justa y en parte la demanda reconvencional deducida de contrario por el procurador don José Miguel Abad Cuenca en nombre y representación de la Sra. Justa DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio formado por los expresados, por divorcio SE ESTABLECEN COMO MEDIDAS DEFINITIVAS DEL DIVORCIO: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad y la patria potestad de forma compartida a ambos progenitores.

La patria potestad compartida ha de ejercerse conforme a lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código civil . Por lo tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por correo electrónico o burofax y el otro progenitor deberá contestar por correo electrónico o burofax. Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por cualquier seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda la guarda el día en que vayan a tener lugar.

Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación el centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado, De igual manera tiene derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los niños podrá adoptar decisiones respecto de los mismos sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

2.- Los niños quedarán bajo la guarda y custodia de ambos progenitores estableciéndose una custodia compartida por semanas alternas, al padre le corresponderá la custodia la semana en que libra en su trabajo por lo que la alternancia tendrá lugar los jueves a la salida del colegio y si no hay colegio a las 18 horas.

Sin perjuicio de que las partes puedan llegar a otros acuerdos se fijan los siguientes periodos vacacionales: .-Vacaciones de Verano: cada uno disfrutará de un mes, julio o agosto, correspondiendo la elección a la madre en los años impares y al padre en los pares.

.-Vacaciones de Semana Santa: Permanecerán los menores íntegramente con el padre o la madre, correspondiendo los años impares a la madre y los pares al padre.

.-Vacaciones de Navidad: se repartirán por mitad. Se entiende asimismo que la mitad de las vacaciones escolares de Navidad se extiende a 7 días, debiendo procurar los padres repartir las fechas más señaladas.

En caso de desacuerdo las vacaciones se dividirán en dos periodos, uno del día 24 al 30 de diciembre, ambos inclusive y otro del 31 de diciembre al 6 de enero, también ambos inclusive, correspondiendo a la madre elegir periodo en los años impares y al padre en los pares.

-Durante los periodos vacacionales no se efectuará la alternancia semanal.

.-Todas las entregas y recogidas de los menores se realizarán bien en el colegio, bien en el domicilio familiar.

.-Comunicaciones: En todo momento los progenitores permitirán y facilitarán la comunicación epistolar, telemática y telefónica del otro progenitor con sus hijos, siempre que esta última no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello.

3.- Uso y disfrute del domicilio: Se le atribuya el uso del domicilio y ajuar doméstico a los hijos para que residan en el mismo con su madre y hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Domicilio sito en la AVENIDA000 NUM000 , NUM001 NUM002 , Madrid. La Sra. Justa abonara los gastos de consumo y suministros de la vivienda y cuota ordinaria de comunidad de propietarios.

4.- Ambos progenitores sufragarán los alimentos de sus hijos cuando los tengan en su compañía y el padre abonará los gastos de educación como la matrícula y demás gastos de escolaridad incluidos en el recibo y en su caso el comedor.

El Sr. Arsenio abonará el 70% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de sus hijos y la Sra. Justa el otro 30%, previo acuerdo fehaciente sobre la necesidad del gasto y su importe.

Se consideran gastos extraordinarios las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios y todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (gafas, lentillas o similares), prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas), aparatos ortopédicos (plantillas, muletas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc.), los servicios o tratamientos dentales de cualquier clase (raspajes, curetajes, endodoncia, desvitalización, etc.), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social. Las operaciones quirúrgicas de cirugía estética, salvo las necesarias por tratarse de cirugía estética reparadora, sólo serán abonadas por ambos progenitores si son decididas de mutuo acuerdo, o, en su defecto, autorizadas por el juez. Igualmente se considerarán gastos extraordinarios las actividades extraescolares que realicen los niños tras el horario escolar, los campamentos de verano, las excursiones del colegio, viajes de estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios y deben abonarse en el porcentaje indicado los libros y demás material escolar.

5.- Ambos cotitulares abonarán al cincuenta por ciento los gastos derivados de la titularidad de los bienes gananciales como seguros, impuestos, cuotas extraordinarias de comunidad de propietarios, préstamos concertados por ambos e hipoteca.

Se desestiman las demás peticiones de las partes.

Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales.

Comuníquese la presente sentencia al Registro Civil en que consta la inscripción del matrimonio para su anotación marginal.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Arsenio , al que se opuso la parte contraria y el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante auto de fecha 4 de julio de 2018, se señaló el día 22 de enero de 2019 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Arsenio se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 22 de marzo de 2018, dictada en proceso de divorcio nº 148/2017 tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid , que fijando una custodia compartida, establece, a efectos de esta apelación, que ambos progenitores sufragarán los alimentos de sus hijos cuando los tengan en su compañía y el padre abonará los gastos de educación como la matrícula y demás gastos de escolaridad incluidos en el recibo y en su caso el comedor. El Sr. Arsenio abonará el 70 % de los gastos extraordinarios de sus hijos y la Sra. Justa el 30 % de los mismos. En su recurso, se muestra disconforme con dicho pronunciamiento, pues considera que se ha hecho una valoración errona de las pruebas practicadas, al no haberse tenido en cuenta el incremento patrimonial que ha tenido la madre en 2015, por la venta de uno o más inmuebles, y además él deberá hacer frente al coste del alquiler de una vivienda, con la que convivir con sus hijos, cuando estén juntos. Por ello solicita la revocación parcial de la sentencia y que en su lugar se acuerde que el padre abone solo el 60 % de esos gastos escolares y la madre el otro 40 %. Porcentajes que también se deben aplicar a los gastos extraordinarios de sus hijos.



SEGUNDO.- Este tribunal tras valorar las pruebas practicadas en las actuaciones, considera que debe confirmar la sentencia de 1ª Instancia, al considerar que la contribución fijada de cada progenitor, a los alimentos y gastos extraordinarios de sus hijos, Sebastián de 9 años y Modesta de 7, es proporcional y acorde a la disponibilidad de cada uno de ellos. Toda vez que: El padre tiene unos ingresos líquidos, prorrateando las pagas extras, que superan los 2.500 € mensuales, mientras que la madre, prorrateando también las pagas extras, apenas supera los mil euros mensuales.

Una vez descontados, los pagos que debe hacer cada progenitor, de hipoteca, IBI, comunidad, y préstamos personales, se aprecia que a la madre apenas le quedan 150/200 € mensuales de su salario, y al padre en cambio le quedan más de mil euros. De hecho consta en las actuaciones, que los hoy litigantes, en concepto de hipoteca, préstamos personales e IBI, deben abonar la suma mensual de unos 903,58 €; es decir cada uno de ellos 451,74 €. Suma a la que se debe añadir los seguros concertados, y los suministros y gastos de comunidad que tiene que abonar la madre, al tener atribuido el uso. Por el contrario, de las actuaciones practicadas, se aprecia que prorrateando en doce meses, el importe de los recibos mensuales del colegio, estos ascienden a unos 209/250 € cada mes. Datos que confirman, que una vez que cada progenitor abona la parte que le corresponde de esos gastos, al padre le queda casi el cuádruple de liquidez que a la madre.

Es más, en la vista, la representación del padre, ofreció que si se le atribuía a él el uso de la vivienda familiar, abonaría el 100 % de los préstamos. Oferta, que llama la atención de este tribunal, cuando el padre en su recurso dice que no puede abonar el 100% de los gastos escolares de sus hijos y el 70 % de los gastos extraordinarios, y si puede en cambio abonar el 100 % de los préstamos que suponen un desembolso mayor.

En ambas situaciones, el padre no abonaría nada por la vivienda, al ser la vivienda familiar o la vivienda de la abuela.

El posible remanente, que le puede quedar a la esposa por la venta de esos inmuebles, considera este tribunal que podrá ser utilizado por la madre para sufragar los gastos ordinarios de sus hijos, mientras convivan con ella. Tales como ocio, comida, ropa, vacaciones etc., a fin de que puedan tener en esos momentos un nivel de vida similar al que tienen cuando están con su padre.

Tiene razón la parte apelada, cuando alega, que no puede introducir ahora el padre como fundamento de su recurso, los gastos que le puede generar el alquiler de una nueva vivienda, cuando en 1ª Instancia, entre los argumentos que alegó para justificar la procedencia de una custodia compartida, era que vivía en casa de la abuela materna de los hijos, donde estos podían convivir en perfectas condiciones. Vivienda cuyo usufructo tiene la abuela, y la nuda propiedad es de D. Arsenio . Por lo tanto, no se puede introducir un hecho nuevo en esta segunda instancia, cuando el mismo, pudo con su demanda o en la vistas, en estos dos años trascurridos desde el cese de la convivencia (7/11/16), acreditar la existencia real de ese alquiler, aportando contrato de préstamo y recibos de los suministros que abonaba de dicho inmueble, a fin de ser valorado a la hora de establecer por la juzgadora las pertinentes medidas. Por lo tanto ese gasto invocado no es real, es simplemente un posible futurible, que no se sabe si se materializará o no en un alquiler real. Incluso en las actuaciones, en la pág. 21 del informe (folio 553), ya se recoge que los menores manifiestan que las visitas se hacen en casa de la abuela, pero la mayor parte en casa de la nueva pareja de D. Arsenio .

Por todo ello se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.

Arsenio .



TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación planteado, la especial naturaleza de las cuestiones objeto de debate, llevan a este tribunal a no hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia. Art. 394 y 398 LEC .

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Arsenio frente a la sentencia de 22 de marzo de 2018, dictada en proceso de divorcio nº 148/2017 tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid , que se confirma.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para apelar.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a