Sentencia CIVIL Nº 70/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1474/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA 70/19
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
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En Málaga, a 29 de enero de 2019.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación,
Rollo 1474/18, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 16 de Málaga, juicio divorcio 615/17,
de una como apelante D. Hermenegildo , representado por el/la procurador Sr/Sra. Catalán y defendida por
el/la letrado/a Sr./Sra. Bendodo , frente a DOÑA Eulalia , representado por el/la procurador Sr./Sra. Gutierrez
Portales y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. González Grau , en donde ha intervenido el Ministerio Fiscal,
venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido divorcio.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 14 de febrero de 2018 dictada en el procedimiento de modificación de medidas 615/17 del Juzgado de Primera Instancia 16 de Málaga se acordó: 'Que estimando parcialmente la demanda formuladas por la representación procesal de doña Eulalia frente a don Hermenegildo , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Jerusalén, el 19 de agosto de 1998, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.-Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes, las siguientes: 1º.- La guarda y custodia de la hija menor, Laura , se atribuye a la madre, quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/ es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

2º.- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia del padre con su hija menor Laura libre y flexible según acuerden padre e hija.

3º.- Se fija como pensión alimenticia para los dos hijos ( Laura y Mariano ) la cantidad mensual de 800 euros (400 euros por hijo), que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

Los gastos extraordinarios que generen los hijos tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los progenitores, siempre que se adopten con el consentimiento de ambos, salvo que sean necesarios o urgentes. Se entenderá prestado el consentimiento si comunicado con carácter previo a su realización el gasto al otro progenitor, por cualquier medio que acredite dicha comunicación, el otro progenitor no contesta en el plazo de diez días.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO: Con fecha 12 de abril de 2018 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 16 de julio de 2018 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 29 de enero de 2019.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

Nos encontramos ante una demanda de divorcio posterior a un procedimiento de separación. En el recurso presentado la parte considera que el régimen fijado respecto de la hija para visitas y comunicación con el padre recurrente se encuentra abierto y ello afectaría a su relación. En este sentido solicita se fije un régimen de visitas y comunicación concreto, aunque no se determina en el petitum. Respecto de la pensión fijada de 400 euros para los hijos considera que, por un lado, la misma ha de aumentarse para la hija en 250 euros respecto de los 200 euros mensuales que se fijaron inicialmente y respecto del hijo que ha de fijarse, al ser mayor de edad, en la cuantía de 200 euros mensuales. De igual forma recoge que ha de fijarse el 50% de los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, siempre que se consulte previamente al mismo, excepto los casos de urgencia.

Los hijos nacieron en NUM000 de 1999 y NUM001 de 2002. El matrimonio se celebró en fecha 19 de agosto de 1998.

Segundo: Respecto del régimen de visitas.

De conformidad al artículo 1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. Tratándose de una menor que en el momento actual tiene 16 años ( y que en su día tenía 15 años) la juzgadora aceptó , tras la exploración y su valoración, que la relación debía respectar ese interés teniendo en cuenta que , en caso de concurrir cualquier otro interés legítimo ( como en este caso es el del padre) junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados. A partir de esa consideración y prueba la situación de respeto a la decisión de la menor no parte, como señala la parte sin prueba, de ninguna situación de dependencia o manipulación de la madre sino de la libre voluntad de una persona que tiene a tal efecto capacidad para ello.

Sería difícil establecer un régimen de visitas obligatorio a una menor en dichas condiciones obligándola a un sistema que puede , sin duda, causarle más perjuicio que beneficio. De esta forma el planteamiento que realiza la parte es erróneo pues a partir de determinadas edades y sobre todo considerando la situación de crisis matrimonial el camino para un régimen de visitas debe determinarse considerando no el interés del padre solo sino el interés del menor fundamentalmente. Esta es una valoración que no ha realizado el padre en su recurso; en tal sentido señala ese interés del mismo que evidentemente existe pero obvia completamente las razones por las que considera ( más allá de la necesidad de mantener contacto con la misma que se derivan de la relación padre-hija) que un régimen diferente al fijado será mejor para la menor. El planteamiento del padre y recurrente es válido cuando en la página 93 del RAC afirma en su recurso que mantuvo una relación de respeto y paciencia para no forzar ninguna situación; sin embargo a continuación pretende imponer una situación de visitas a una menor de dieciséis años que evidentemente contradicen sus propias afirmaciones. El concepto de interés del menor, fue desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' ( STS 19 de febrero de 2016 ). En el presente supuesto por lo tanto se tratan de conciliar tanto ese derecho como la necesidad de estabilizar la solución que se adopte cuando en la exploración la menor pone de manifiesto la necesidad para ella de un régimen voluntario y acordado frente a un régimen rígido y por otro lado el derecho del padre a tener relación con la misma. Por lo tanto la medida ha de confirmarse.

Tercero: Respecto de las medidas económicas.

El recurso planteado pretende, en este apartado, una valoración distinta partiendo de la misma base fáctica , sin contradecir con pruebas la misma más que con meras alegaciones en su escrito. De otra forma dicho: se pretende una valoración distinta del órgano a quo considerando circunstancias fácticas idénticas pero con valoración diferente. Tal y como afirma la STS de 4 de febrero de 2016 'el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba': así, sentencias de 24 septiembre 2010 , 5 mayo 2011 , 9 febrero 2012 , 20 febrero 2015 , que matizan que su 'función es suplir el caso de que un determinado hecho no se ha probado' ( sentencia de 29 abril 2009 ). La sentencia de 9 mayo de 2011 recogida en la de 9 febrero 2012 dice al respecto: 'Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién segun las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria. (...). El principio sobre reparto del onus probandi [carga de la prueba] no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectua una valoración probatoria de los hechos fundándose en distintos medios de prueba'. De esta forma lo que ha hecho la juzgadora debe ser confirmado pues el recurrente afirma que su capacidad no ha mejorado ( se contradice ello con la petición en el recurso de una pensión superior a la que se fijó en el procedimiento de separación para la hija) pero al mismo tiempo valora la situación empresarial y de ingresos del mismo sin aportar prueba alguna; y es precisamente esto lo que ha valorado la juzgadora, esa falta de prueba de lo que afirma pero que por tratarse de negocios y situaciones internacionales no se ha obtenido. Por tanto la misma ha de decaer dado que pretende sustituir la valoración judicial por la suya propia. Respecto de la petición de régimen de gastos extraordinarios la petición es inocua pues el régimen establecido obedece al régimen legalmente establecido para los mismos , solicitando el recurrente que se fijen a partir de la comunicación al mismo y es así como se ha dispuesto.

Cuarto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 14 de febrero de 2018 dictada en el procedimiento de modificación de medidas 615/17 del Juzgado de Primera Instancia 16 de Málaga y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma , con expresa imposición de costas al recurrente de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.