Sentencia CIVIL Nº 70/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 539/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00070/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2012 0017609
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000539 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION006
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000139 /2017
Recurrente: Nazario
Procurador: SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ
Abogado: ENRIQUE EMILIO ANTON LORENZO
Recurrido: Paloma
Procurador: MARIA CRISTINA LOPEZ BOTANA
Abogado: RICARDO ABUNDANCIA DEL BARRIO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION006
, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DOÑA
MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la
siguiente:
SENTENCIA Nº 70/19
En DIRECCION006 , a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
DIRECCION006 , los autos de Modificación de Medidas número 139/2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION006 (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido el Rollo de
apelación 539/18 , en los que aparece como parte apelante : el demandante DON Nazario , representado por
la Procuradora doña Susana Boquete Rodríguez y dirección del Letrado don Enrique Emilio Antón Lorenzo;
y, como parte apelada : la demandada doña Paloma , representada por la Procuradora doña Cristina López
Botana, con la dirección del Letrado don Ricardo Abundancia del Barrio.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 11 de septiembre de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Boquete Rodríguez, en nombre y representación de D. Nazario , contra Dña. Paloma , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Botana DESESTIMO la misma manteniendo las medidas establecidas en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio.

Las costas se imponen a la parte demandante. ' Segundo.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Nazario , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo tanto por la representación procesal de DOÑA Paloma como por el MINISTERIO FISCAL.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 14 de febrero, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Tercero.- La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir al estar exenta por tener reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita ( art. 6.5 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fundamentos

Primero .- Como se ha iterado en resoluciones anteriores, el art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus, en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civilque, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Con arreglo a constante doctrina jurisprudencial, la modificación de medidas comporta la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) la realidad y así se acredite, de una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de su adopción. b) la importancia de dicha modificación o alteración, es decir, que sea sustancial, de tal relevancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas. C) que la variación no sea episódica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia y d) que la modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En suma y en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca un alteración sustancial, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Segundo.- El Convenio Regulador de fecha 14 de diciembre de 2012, que fue aprobado por sentencia de fecha 28 de enero de 2013, dictada en procedimiento de divorcio seguido bajo el núm. 1369/2012 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5, establecía, en cuanto a pensión alimenticia y pensión compensatoria: ' V. D. Nazario abonará a Dña. Paloma , en concepto de alimentos para los tres hijos habidos del matrimonio, la cantidad total de dos mil quinientos euros (2.500 euros) mensuales (833,33 euros por cada hijo), cantidad que será abonada por el Sr. Nazario entre los días 1 al 5 de cada mes en la cuenta corriente que a tal fin la Sra. Paloma le indique. Dicha cantidad será actualizada anualmente desde la firma de este Convenio conforme al Índice de Precios al Consumo que marque el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar que en el futuro pudiere sustituirle, siendo la primera actualización en fecha 1 de enero de 2014 .

VI. Dado que la separación produce a la esposa un desequilibrio económico en relación con la posición del otro que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, ambos cónyuges están de acuerdo en que D. Nazario satisfaga en concepto de pensión compensatoria para Dña. Paloma la cantidad de quinientos euros (500 euros) mensuales, que será abonada por el Sr. Nazario dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal fin la Sra. Paloma designe. Dicha cantidad será actualizada anualmente desde la firma de este Convenio conforme al Índice de Precios al Consumo que marque el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar que en el futuro pudiere sustituirle, siendo la primera actualización en fecha 1 de enero de 2014 '.

En la demanda se solicita la reducción de la pensión de alimentos de los hijos a la suma conjunta de 150 euros y la supresión de la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa. Y la alegación que sustenta tal pretensión, se refiere a la afirmación de que sus únicos ingresos provienen de una prestación o subsidio de desempleo por importe de 430 euros mensuales, lo que habría supuesto una variación sustancial de las circunstancias que se tomaron en consideración al suscribir el Convenio Regulador.

Afirma el demandante, en su demanda, que tenía empresas en la República Federativa del Brasil, y que las mismas 'devinieron en quiebra'; sin embargo, este dato de ningún modo ha sido acreditado, por lo que no puede descartarse que puedan seguir constituyendo fuente de ingresos para el ahora demandante.

Consta que el Sr. Nazario , tiene participación hasta en seis empresas mercantiles: - ' DIRECCION000 .' - ' DIRECCION001 ' - ' DIRECCION002 .' - ' DIRECCION003 .' - ' DIRECCION004 .' - ' DIRECCION005 .' Y, según certificación del Registro Mercantil de Pontevedra, todas ellas, a fecha 29 de mayo de 2018, se hallaban vigentes y sin disolver.

Finalmente, en el acto del juicio aceptó que desempeña funciones de asesoramiento fiscal, laboral y de tipo económico de empresas.

En definitiva, frente al alegato de la demanda, se acredita que no es la prestación de desempleo la única fuente de ingresos y que existen otras, de suerte que no siendo posible determinar su alcance, tampoco es posible tener por probado que se ha producido una alteración sustancial respecto de la anterior situación patrimonial del actor.

Tercero.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el art. 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dña. Susana Boquete Rodríguez, en nombre y representación de D. Nazario , contra la sentencia de fecha once de septiembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION006 , confirmamos la misma con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.