Sentencia CIVIL Nº 70/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 674/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00070/2019
Rollo Núm. ..............674/2018-
Juzg. 1ª Inst. Núm....4 de Toledo.-
J. Familia Núm.......... 24/2018 .-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve. < /h2>
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 674 de 2018, contra la
sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, en el juicio de Familia Guarda y
Custodia núm. 24/2018, en el que han actuado, como apelante Juan Manuel , representado por el
Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz-Perea Piñar y defendido por el Letrado Sr. Blanco Martín; y
como apelada Florinda , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Conde Gómez y
defendida por la Letrada Sra. Madridano Pons.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, con fecha 15 de septiembre de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Juan Manuel CONTRA doña Florinda , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: Patria Potestad de la menor será ejercida de forma conjunta por ambos progenitores; la guarda y custodia para la madre, estableciéndose un régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes a la entrada del colegio. Si la niña no fuera todavía al colegio, desde las 17 h del viernes a las 9 h del lunes. Entre semana el padre podrá estar y relacionarse con su hija los miércoles desde la salida del colegio, y si no fuera desde las 17 h, hasta el jueves a la entrada del colegio, o en su caso hasta las 9 h. En cuanto a las vacaciones escolares, las de verano serán por quincenas, con cada progenitor y las de navidad y semana santa por mitad, en caso de discrepancia elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

El uso del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 nº NUM000 , de DIRECCION000 , es atribuido a la madre y la niña, debiendo ser la madre la que asuma la totalidad de los gastos derivados del uso de la vivienda.

El padre deberá abonar una pensión de alimentos en favor de su hija de 275 euros mensuales, actualizable con arreglo a las variaciones del IPC, siendo pagadera los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Los gastos extraordinarios serán asumidos al 50% por ambos progenitores, en concreto: gastos médicos, campamentos de verano, cursos de idiomas, actividades necesarias para el completo desarrollo de la menor, material escolar, etc.

Las costas no se imponen a ninguna de las partes'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMA Y RATIFICA el fallo de la resolución recurrida, y SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de dere cho de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación procesal de D. Juan Manuel se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia por la que el Juez a quo acordó atribuir la guarda y custodia de la hija común a la madre, considerando que procedía establecer un régimen de custodia compartida.

Expone como motivos de apelación: Con carácter previo, se alega por el recurrente, infracción de las normas procesales, concretamente del artículo 218.2 de la L.E.C , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 de la C.E , interesando que se declare la nulidad de la sentencia retrotrayendo las actuaciones a fin de que por el Juez de Instancia se dicte nueva resolución con la motivación exigida por la ley.

Por puridad procesal analizaremos con carácter previo la nulidad alegada respecto a la ausencia de motivación en la atribución de la guarda y custodia a la madre: Como hemos apuntado en anteriores resoluciones, vaya por delante que la motivación no exige en modo alguno que las conclusiones judiciales se acomoden a los deseos de la parte, ni que se alcance una determinada extensión o un cierto modo de razonar, lo que si se exige es que la motivación sea suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva a cada caso concreto para determinar si ha sido suficiente o no en función de la importancia intrínseca y de las cuestiones planteadas.

La motivación tampoco exige que se razone exhaustiva y pormenorizadamente todas las cuestiones, sino que las resoluciones se apoyen en razones que permitan conocer cual/es ha/n sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, debe cumplir con la finalidad básica de que podamos conocer cuál ha sido el iter seguido para alcanzar la decisión adoptada.

Respecto de la motivación de las resoluciones judiciales, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( ST C 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( ST C 24/1990, de 15 de febrero ), a la motivación expresamente se refiere el artículo 120 de la Constitución . Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en la misma se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre ).

La parte apelante en el recurso que interpone, interesa la nulidad de la sentencia dictada al no haber plasmado el Juzgador ese iter deductivo, al no consignar las pruebas en las que se ha basado para considerar acreditados los hechos afirmados en la sentencia, , ello conllevaría la devolución de autos al juzgador en la instancia para el dictado de una nueva resolución.

Ciertamente el remedio posible para infracciones procesales no se reduce a la nulidad, el art 465 LEC en su párrafo 3º señala que si la infracción procesal se hubiera cometido al dictar la sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueren objeto del proceso y sólo cuando la infracción origine nulidad radical el Tribunal lo declarará así (supuesto del párrafo 4º del citado artículo).

De otro lado contamos con el art 240 LOPJ que atiende al principio de subsanación y sólo cuando no fuere posible se acordará la nulidad, sin olvidar que el art 241 LOPJ ofrece cobertura suficiente para los casos de indefensión derivada de defectos de forma que afecten a terceros.

Parece así que los preceptos cuestionados se enmarcan en un régimen procesal civil que conjuga de manera equilibrada la necesidad de dar satisfacción a dos principios no siempre compatibles: de un lado, el derecho a la doble instancia; de otro, la economía procesal al servicio de la tutela judicial dispensada en un tiempo razonable. Tomando como base el criterio de la posibilidad de subsanación (lo que comporta atender siempre a las particularidades de los defectos procesales en presencia, dada la diversidad que en ese punto puede ofrecer la realidad), el legislador procesal se inclina por el principio de economía, siempre que el Tribunal de apelación pueda reparar la lesión padecida sin merma grave o significativa del derecho o interés afectados por la irregularidad procesal en cada caso. Debiendo repararse en que con ello se sacrifica otro principio, el de la doble instancia, que sólo tiene anclaje constitucional inmediato en el ámbito de la jurisdicción penal, en tanto que en la civil únicamente existe por decisión legislativa y en los términos que el legislador decida (por todas, STC 252/2004, de 20 de diciembre ). Y precisamente porque, como derecho de configuración legal, se disfruta en la forma y con el alcance que el legislador disponga, no merece tacha alguna un régimen que, como el vigente, priva a las partes (por igual y sin distingos) de la posibilidad de dos decisiones judiciales sucesivas sobre el fondo en todos los casos en que concurra una circunstancia objetiva (la posibilidad de subsanación), apreciable por el Juez o Tribunal en términos que han de ser siempre conformes con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva; es decir, de manera razonable y no arbitraria.

Así pues y de conformidad con lo expuesto, aun entendiendo que concurre falta de motivación, pues la sentencia se limita a efectuar una serie de aseveraciones sobre el cuidado de la menor, situación y entorno familiar, sin referir ni una sola prueba en la que el Juzgador basa sus afirmaciones, , esta Sala considera procedente atender a la primacía, en el supuesto que nos ocupa, del principio de economía procesal revocando la resolución y dictando sentencia tratando de resolver la cuestión o cuestiones origen del pleito, máxime tratándose de unas cuestiones tan sensibles como son las relaciones familiares que requieren una pronta resolución de los conflictos.

Como doctrina jurisprudencial relativa a la guarda y custodia compartida podemos citar la contenida en la STS 16-2-2015, nº 96/2015 , que a su vez invoca la expresada en la sentencia de 29 de abril de 2013 , según la cual 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 )', añadiendo que 'esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

De otra parte, y en relación con las circunstancias concretas del supuesto de autos, es de reseñar que 'la fortaleza e importancia del vínculo, que conlleva la consagración del principio de que lo hermanos no haya de ser separados, es expresamente reconocido por nuestra legislación pero también ha dado lugar a una extensa jurisprudencia. También se ha pronunciado al respecto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Asunto Mustapha y Armagan Akin c. Turquía (demanda n.º 4694/03), sentencia de 6 de abril de 2010Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 06-04-2010 (rec. 35/2006 ) . Art. 8 del CEDHLegislación citadaCEDH art. 8 (derecho al respeto de la vida privada y familiar), Asunto Moretti y Benedetti c. Italia (demanda n.º 16318/07), sentencia297. La vida familiar no se termina cuando un niño es internado (Johansen c. Norvège, ) o si los padres se divorcian (Mustafa y Armagan Akin c. Turquie ,)..

También nuestro Tribunal Supremo, sentencia de 25 de septiembre de 2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 25-09-2015 (rec. 1537/2014 ) , entre muchas otras, en la que dice ' Tiene sostenido el Tribunal Supremo que los hermanos sólo deben separarse en caso imprescindible pues lo conveniente es que los hermanos permanezcan juntos para favorecer el desarrollo del afecto entre ellos y si bien puede optarse por que los hermanos se separen, esa medida se tomarán de forma excepcional y especialmente motivada, demostrando ser más beneficio para los hijos como marco convivencia más adecuado para su desarrollo integral, pues si tras la separación los hijos dejan de convivir con ambos padres, los perjuicios pueden ser mayores si al mismo tiempo dejan de convivir con sus hermanos. Se citan como contradictorias con la sentencia dictada la sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio 2013 , 31 enero 2010 , 25 noviembre 2013 , 19 julio 2013 , 29 abril 2013 y 17 diciembre 2012 '.

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que en sentencia 1/2017 de 12 de eneroJurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Civil y Penal, Cataluña, Sección 1ª, 12-01-2017 (rec. 99/2016) , dice ' De igual forma la protección del superior interés del menor y la conveniencia de que no se rompan los vínculos familiares, se deriva de lo dispuesto en nuestros compromisos internacionales arts. 3,1, y 9,3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y de la doctrina del TDH en cuya Sentencia de 26-5-2009 se dispone: ' ... que el interés del hijo requiere que sólo circunstancias muy excepcionales puedan llevar a una ruptura de una parte del vínculo familiar y que deban adoptarse todas las medidas necesarias para mantener las relaciones personales y, en su caso, reconstituir el vínculo familiar'. SAP, Civil sección 18 del 10 de enero de 2019 ( ROJ: SAP B 301/2019 - ECLI:ES:APB:2019:301 Así las cosas , no es un hecho negado por las partes que la menor tiene una hermana de madre de nueve años al tiempo de la presentación de la demanda, tal y como obra en la documental aportada con la contestación a la demanda y reconvención, con la que ha convivido siempre, el hecho de que la misma sea hermana de un solo vínculo, no justifica la separación de las hermanas, debiendo perseguirse el mayor interés del menor , siendo que, tal y como expone el ahora recurrente en su demanda , la custodia de la hermana la tiene atribuida la apelada, por lo que es patente que ambas vienen conviviendo de forma permanente en el domicilio en su día conyugal, no resultando aconsejable, tal y como fija la anterior jurisprudencia, la separación de los hermanos aun cuando sean de un solo vínculo, consideración distinta merecería si la custodia de la hermana no la ostentara la madre, pues el lazo afectivo y familiar sería de menos intensidad.

De otra parte, la relación entre ambos progenitores no es buena, tal y como el propio recurrente expone en su escrito rector de la demanda, a ello debemos añadir que desde la separación, la menor ha venido conviviendo con la madre, sin que la situación de desempleo de la misma sea óbice para que la custodia le sea atribuida, pues tal y como obra en autos la misma ha desarrollado trabajos con anterioridad, y se ha formado para poder acceder al mercado laboral, no habiendo desarrollado actividad laboral, precisamente desde el nacimiento de la menor hasta la ruptura ( tal y como expone el apelante en su propio escrito de apelación) , lo que indica que es quien se ha venido ocupando de su cuidado.

Así mismo, de la documental aportada por la parte actora, si bien se refleja que el mismo ha venido abonando los gastos de la vivienda y de un recibo de guardería del año 2017 , la difícil situación de la demandada, ( acreditada por los propios mensajes que el apelante ha aportado a los autos) refleja que el mismo no ha atendido a las necesidades de la hija común, pese a contar con ingresos suficientes para ello, según sus propias afirmaciones y así se refleja en la nóminas aportadas, gana unos 2000 euros mensuales, sin que conste que el mismo haya abonado pensión por alimentos desde la ruptura .Por todo ello considerando el mayor interés de la menor, considera la Sala que no concurren las circunstancias exigidas jurisprudencialmente para establecer un régimen de custodia compartida, y atendiendo al interés de la menor se ha de atribuir la guarda y custodia a la madre.



SEGUNDO: Siendo aquél, el único pronunciamiento el atacado en el recurso, no procede sino su desestimación y la consecuente confirmación de la resolución en la instancia.



TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia en atención a la materia tratada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Juan Manuel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, con fecha 15 de septiembre de 2018 , en el procedimiento núm. 24/2018, de que dimana este rollo, sin costas .

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma.

Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.