Sentencia CIVIL Nº 70/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3866/2015 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 70/2019

Fecha de sentencia: 05/02/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3866/2015

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 18/10/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 5

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: GM/RDG

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3866/2015

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 70/2019

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Francisco Javier Orduña Moreno

D. Rafael Saraza Jimena

D. Pedro Jose Vela Torres

En Madrid, a 5 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación respecto de la sentencia 422/2015 de 30 de julio , aclarada por auto de 28 de julio de 2015, dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga , como consecuencia de autos de juicio ordinario núm. 340/2011 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Coín, sobre resolución contractual.

Los recursos fueron interpuestos por Cortijo Gambero S.A., representado por la procuradora D.ª Ana Colmenarejo Jover y bajo la dirección letrada de D.ª Cristina Serrano Fenollosa.

Es parte recurrida Truffle Capital S.L. representada por la procuradora D.ª María Luisa Montero Correal y bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier Ruiz Paredes.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.-Tramitación en primera instancia

1.-La procuradora D.ª María Josefa Fernández Villalobos, bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier Ruiz Paredes, en nombre y representación de Truffle Capital S.L., interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de resolución contractual y de reclamación de cantidad con indemnización de daños y perjuicios y una acción de responsabilidad frente a Cortijo Gambero S.A., D. Ildefonso , Constelación Austral S.A. y D. Javier y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado:

'Dicte en su día sentencia por la que estimándola íntegramente, declare resuelta conforme a derecho, por la actitud incumplidora de la demandada, la compraventa ejercitada, con causa en el contrato de opción de 9 de septiembre de 2006, sobre la finca núm. NUM000 del Registro de la Propiedad de Coín, con resarcimiento de daños y abono de intereses; y, consecuentemente, condene a Cortijo Gambero S.A., y solidariamente a sus tres administradores codemandados, a pagar a mi mandante las cantidades siguientes:

'1. Seiscientos mil euros (600.000.-€), en concepto de precio de la opción de compra.

'2. Noventa y seis mil euros (96.000,00.-€), en concepto de IVA.

'3. Catorce mil ochocientos cuarenta y ocho euros (14.848,00.-€), por gastos repercutidos durante la vigencia del contrato de opción.

'4. Ciento cuarenta y siete mil setenta y dos euros con treinta y nueve céntimos (147.072,39.-€), por intereses legales devengados hasta la fecha el requerimiento de resolución (23 de marzo de 2011).

'5. Los intereses al tipo legal que se devenguen en lo sucesivo, a contar desde el 24 de marzo de 2011, hasta que las cantidades reseñadas sean efectivamente pagadas por cualquiera de los demandados.

'6. Las costas del presente pleito'.

2.-La demanda fue presentada el 25 de mayo de 2011 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Coín, fue registrada con el núm. 340/2011 . Admitida a trámite y emplazados en legal forma los demandados, el procurador D. Salvador Enríquez Villalobos, bajo la dirección letrada de D. Ildefonso , en nombre y representación de Cortijo Gambero S.A, Constelación Austral S.A. y D. Ildefonso , dentro del plazo legal establecido, formuló declinatoria de competencia objetiva que fue admitida a trámite.

3.-La representación de la demandante Truffle Capital S.L. previo a contestar a la declinatoria, manifestó que en su demanda se acumulaban dos acciones distintas y que desistía sólo y únicamente de la acción acumulada de responsabilidad solidaria de administradores formulada contra D. Ildefonso , D. Javier y la mercantil Constelación Austral S.A., reservándose su derecho a reproducir en su momento esta acción; manifestó igualmente que ello es sin perjuicio de la acción de resolución de contrato y reclamación de cantidad, con resarcimiento de daños y abono de intereses, contra Cortijo Gambero S.A., solicitó la continuación de la tramitación del juicio ordinario respecto a esta acción y este demandado y la reanudación del plazo concedido para contestar a la demanda. Presentó también escrito contestando a la declinatoria solicitando se deje sin efecto y su sobreseimiento por falta de competencia objetiva dado el desistimiento parcial del demandante.

4.-Por auto de fecha 18 de noviembre de 2011, se admitió el desistimiento planteado por la demandante frente a Constelación Austral S.A, D. Javier y D. Ildefonso y al quedar vacío el contenido de la declinatoria se dispuso no pronunciarse sobre la misma, y se acordó la reanudación del plazo para contestar a la demanda por parte de la demandada Cortijo Gambero S.A.

5.-El procurador D. Salvador Enríquez Villalobos, personándose en nombre y representación de D. Javier , en calidad de demandado, solicitó su intervención en el procedimiento por la vía del art. 13 de la LEC y se le diera término para contestar a la demanda.

6.-El procurador D. Salvador Enríquez Villalobos, en la representación que ostenta de Cortijo Gambero S.A, contestó a la demanda y se opuso a la misma con los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables y suplicando al juzgado:

'Dicte en su día sentencia mediante la cual se desestime íntegramente la misma, absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos de la demanda, con expresa imposición a la actora de las costas que se causen en este procedimiento'.

7.-Por auto de fecha 28 de marzo de 2012 se desestimó la solicitud de intervención formulada por D. Javier y se dispuso continuar las diligencias pertinentes en el procedimiento y el correspondiente señalamiento de audiencia previa.

8.-Previos los trámites procesales correspondientes y la práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1.ª Instancia núm. 2 de Coín dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 2013 , en la que en su parte dispositiva falla:

'Se estima la demanda interpuesta por Truffle Capital S.L, frente a Cortijo Gambero S.A, con los siguientes pronunciamientos:

'1.- Se declara resuelto el contrato de opción de compra de fecha 9 de septiembre de 2006.

'2.- Se condena a Cortijo Gambero S.A. a que abone a Truffle Capital la cantidad de ochocientos cincuenta y siete mil novecientos veinte euros con treinta y nueve céntimos (857.920,39 euros), más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda hasta la fecha de esta sentencia y a partir de entonces aumentado en dos puntos.

'3.- Se condena en las costas de esta instancia a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Tramitación en segunda instancia

1.-Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada Cortijo Gambero S.A, la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Málaga, lo tramitó con el núm. de rollo 496/2013 y, dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad Cortijo Gambero S.A. representada en esta alzada por el procurador de los tribunales Sr. López Oleaga, contra la sentencia de 10 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. dos de Coín (Málaga) en autos de juicio ordinario núm. 340 de 2011, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante'.

Por auto de 30 de octubre de 2015 se acordó no haber lugar a la aclaración y complemento de la sentencia solicitada en las actuaciones.

TERCERO.-Interposición y tramitación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación

1.-Contra la expresada sentencia interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación la representación procesal de Cortijo Gambero S.A.

Recurso extraordinario por infracción procesal basado en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Se fundamenta en el ordinal 2.º del art. 469.1 LEC (infracción de normas reguladoras de la sentencia), por infracción del art. 218.1 LEC . Por incongruenciaextra petita: infracción procesal cometida por la sentencia de segunda instancia, causante de indefensión material.

Motivo segundo.- Se fundamenta en el ordinal 2.º del art. 469.1 LEC (infracción de normas reguladoras de la sentencia), por nueva infracción del art. 218.1 LEC , infracción que se comete por la sentencia de la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 30 de julio de 2015 al haberse apartado, no sólo del petitum, sino también de la causa de pedir hecha valer por Truffle Capital S.L., tanto en su demanda rectora del presente procedimiento, como en la audiencia previa del mismo, como en su oposición al recurso de apelación de esta parte.

Motivo tercero.- Se fundamenta en el ordinal 4.º del art. 469.1 LEC , por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24.1 de la Constitución Española . Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e indefensión material derivadas de la incongruenciaextra petita, alteración de la causa de pedir ymutatio libelli.

Motivo cuarto.- Se fundamenta en el ordinal 4.º del art. 469.1 LEC al resultar manifiestamente arbitraria e ilógica, amén de infractora de la norma tasada de valoración de la prueba documental privada, la valoración efectuada por la sentencia de apelación de los documentos 7 al 12 de la demanda, en especial el 11 y el 12 no contradichos por otras pruebas del procedimiento, de los que concluye la existencia de un acuerdo entre Truffle Capital S.L. y Cortijo Gambero S.A. para resolver la opción de compra otorgada entre ambas partes.

Recurso de casación basado en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC por infracción de la doctrina jurisprudencial de la Sala primera del Tribunal Supremo sobre los requisitos necesarios para que concurra la figura del mutuo disenso, con infracción de los arts. 1262, epígrafe primero, y 1282 del Código Civil .

Motivo segundo.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC por doble infracción de la doctrina jurisprudencial del respecto a los actos propios como principio general del derecho y vulneración del art. 7.1 del Código Civil , cometidas tanto en la valoración de la conducta de la demandante, como en la de mi representada.

Motivo tercero.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC , por infracción de la doctrina jurisprudencial de la Sala primera del Tribunal Supremo que interpreta y desarrolla la naturaleza y efectos del contrato de opción de compra, y su proyección en el ámbito del cumplimiento contractual, e infracción de los principios generales de la contrataciónlex contractus, necessitasypacta sunt servanda, fundamento del sistema contractual, en relación con los arts. 1091 , 1254 , 1255 , 1256 y 1258 del Código Civil y el art. 7.1 del Código Civil .

Motivo cuarto.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC , por infracción del art. 1124, primer y segundo inciso, del Código Civil , por indebida aplicación e infracción de la doctrina jurisprudencial de esta Sala Primera del Tribunal Supremo interpretativa de dicho, por ser hecho probado que no concurre incumplimiento de la parte concedente y no ser aplicable dicho precepto al mutuo disenso.

2.-Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 21 de febrero de 2018 , se acordó admitir ambos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días. Evacuado el traslado conferido, la procuradora D.ª María Luisa Montero Correal en nombre y representación de Truffle Capital S.L., presentó escrito de oposición al mismo.

3.-Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de julio de 2018. No se llevó a efecto al acordarse la suspensión. Posteriormente se señaló para votación y fallo el día 18 de octubre de 2018, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de antecedentes

1.En síntesis, el 9 de septiembre de 2006, D. Ildefonso , en nombre y representación, como presidente y consejero delegado, de la sociedad Cortijo Gambero S.A., y D. Juan Francisco , en nombre y representación, como administrador único, de la sociedad Truffle Capital S.L., suscribieron un contrato de opción de compra de la finca denominada 'Sierra Pelada' para su posterior aprovechamiento urbanístico.

2.En lo que aquí interesa, dicho contrato de opción de compra quedó sujeto a las siguientes estipulaciones:

'[...] PRIMERA. Que CORTIJO GAMBERO S.A. concede a TRUFFLE CAPITAL S.L. que, por medio de su representante, acepta, un DERECHO REAL DE OPCIÓN DE COMPRA sobre la finca descrita en la exposición antecedente, libre de cargas y gravámenes, arrendatarios y ocupantes.

Esta opción podrá ser cedida por TRUFFLE CAPITAL S.L. a cualquier persona física a o jurídica de su libre elección, con la única obligación de notificarlo fehacientemente a CORTIJO GAMBERO SA en el domicilio indicado para notificaciones.

' SEGUNDA. PRECIO DE LA OPCIÓN.- Se fija como precio de la presente opción de compra la cantidad de SEISCIENTOS MIL Euros (600.000 €), más la cantidad de Noventa y seis mil euros (96.000 €) correspondiente al 16% de IVA, es decir, un total de SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL Euros (696.000 €), cuyo pago seha realizado con anterioridad a este acto dando CORTIJO GAMBERO S.A. al derecho optante la más eficaz y cabal carta de pago.

' TERCERA. PRECIO DE LA COMPRAVENTA. El precio de la compraventa se fija a razón de 10,50 € (DIEZ EUROS Y CINCUENTA CÉNTIMOS) por metro cuadrado de suelo, es decir, de superficie real. Según la inscripción registral la finca tiene una superficie de 96 hectáreas, 79 áreas, 45 centiáreas y 195 cm2, que resultarían 967.946,95 m2, y de ahí que el precio sería de 10.163.443 €, pero las partes convienen en este acto que hay que realizar una medición para saber la superficie real. En todo caso -y también a efectos de poder inscribir la opción de compra, previa escritura pública al efecto- se fija como máximo de precio, aunque por la medición resultara una suma mayor, la cantidad de 10.000.000 de euros (DIEZ MILLONES).

' QUINTA. EJERCICIO DE LA OPCIÓN. PRIMERA CONDICIÓN. TRUFFLE CAPITAL S.L. deberá ejercitar el derecho de opción de compra que se concede en la cláusula primera dentro de los 90 días naturales siguientes contados a partir de la recepción por parte de TRUFFLE CAPITAL S.L. de la comunicación fehaciente remitida por CORTIJO GAMBERO S.A. del acto de aprobación definitiva por la JUNTA DE ANDALUCÍA de la revisión y adaptación del PGOU de Coín a la Ley 7/2002 .aunque dicha edificabilidad no influirá en el precio que está calculado a base de m2 de suelo con un máximo de 10.000.000 euros descontándose del precio compraventa el precio de la opción, que pasará a tener la consideración de entrega a cuenta del precio de la Compraventa.

La opción de compra deberá notificarse a la parte optante, mediante comunicación notarial efectuada en el domicilio que a efectos de notificaciones figura en este contrato. Caso de no ejercitarse el derecho de opción de compra en la forma y plazos antedichos, o no materializarse la compraventa dentro del término fijado, el presente contrato quedará resuelto de pleno derecho y de forma automática, sin necesidad de requerimiento expreso a tal fin, perdiendo la parte optante todo derecho a comprar y haciendo suya el concedente de la opción la cantidad recibida como precio de la opción, sin que nada pueda reclamar la parte optante por tal concepto.

En el momento de ejercer la opción, se formalizará entre las partes la compraventa de la finca, mediante la correspondiente escritura de compraventa y pago simultáneo de la totalidad del precio al contado.

' SEXTA. EJERCICIO DE LA OPCIÓN SEGUNDA CONDICIÓN. El ejercicio de la opción estará igualmente condicionado a la firmeza de las sentencias a favor de CORTIJO GAMBERO SA por las cuales se declara su derecho de dominio sobre Sierra Pelada, a la restitución por parte de Zinncayacs de las 69 hectáreas incorporadas a su finca y a la nulidad de todos los actos de los demandados y su correspondiente cancelación registral: Dicha firmeza se adquirirá ya porque el Tribunal Supremo no admita el recurso, ya porque dicte sentencia confirmatoria de las anteriores a favor de CORTIJO GAMBERO SA; ya porque ZINNCAYACS SL renuncie fehacientemente a continuar con el litigio.

Esta firmeza deberá notificarse a la parte optante, mediante comunicación notarial efectuada en el domicilio que a efectos de notificaciones figura en este contrato dentro de los quince días siguientes a producirse.

Mientras no se cumpla esta condición TRUFFLE CAPITAL S.L. no vendrá obligado a ejercer la opción de compra ni por tanto a pagar el precio de la compraventa aunque la RPGOU estuviese aprobada definitivamente. Viceversa, la firmeza del pronunciamiento judicial favorable a CORTIJO GAMBERO S.A., no obligará ni al ejercicio ni al pago mientras no se produzca la repetida aprobación definitiva de RPGOU.

Si el Tribunal Supremo fallase sentencia a favor de ZINNCAYACS SL esta opción de compra quedará automáticamente cancelada al perder CORTIJO GAMBERO S.A. la propiedad de 69 hectáreas. En este caso, CORTIJO GAMBERO S.A. deberá devolver a TRUFFLE CAPITAL S.L. el precio pagado por esta opción incluido el IVA igualmente liquidado, así como las cantidades abonadas por cualesquiera otros conceptos y su IVA correspondiente en los casos en que dicho IVA se haya producido y abonado por TRUFFLE CAPITAL S.L. y un interés anual del seis por ciento. Dicha devolución deberá producirse en el plazo máximo de seis meses a contar de la fecha de la sentencia a favor de ZINNCAYACS SL, y CORTIJO GAMBERO S.A. queda obligada a comunicar fehacientemente este fallo a TRUFFLE CAPITAL S.L. dentro del mes en que llegue a su conocimiento el repetido fallo en su contra.

' SÉPTIMA.- PLAZO MÁXIMO PARA EL EJERCICIO DE LA OPCIÓN: El plazo máximo para el ejercicio de la opción será de cuatro años a contar desde la firma de este contrato.

Si a la finalización de este plazo no se hubiese ejecutado la opción por no haberse cumplido las dos condiciones dichas, o nosehubiese cancelado la opción por haberse producido sentencia firme desfavorable a CORTIJO GAMBERO S.A, las restantes posibilidades -examinadas exhaustivamente- serán las siguientes:

'[...] CUARTO. Si se hubiese cumplido favorablemente la condición de la sentencia firme favorable a favor de CORTIJO GAMBERO S.A. pero hubiese resultado fallida la urbanística, TRUFFLE CAPITAL S.L. podrá hacer suyo el terreno, ejerciendo la compraventa, por el precio que estime conveniente aunque siempre por encima de cantidad pagada en concepto de opción y eventualmente por prórroga o prórrogas de la misma, pero CORTIJO GAMBERO S.A. tendrá derecho de rescate o recompra, que para este caso se establece, por el mismo precio que el ofrecido por TRUFFLE CAPITAL S.L., pero con cuyo mínimo que será la suma de la cantidad o cantidades recibidas más una prima de 600.000 euros o de 700.000 dependiendo de si este rescate se produce antes o después de la segunda prórroga, más todos los gastos, incluido el IVA cuando se haya producido y abonado, que esta última haya pagado durante la vigencia de la opción.

Lo establecido en esta estipulación se instrumentalizará, para todos y cada uno de los casos contemplados en la misma, de la siguiente manera: cumplido el plazo de los cuatro años, TRUFFLE CAPITAL S.L. tendrá dos meses naturales para notificar fehacientemente a CORTIJO GAMBERO S.A. la opción elegida entre las concedidas por este contrato. Si no lo hiciere, perderá el precio de la opción y la opción de compra. Al recibo de la notificación, CORTIJO GAMBERO S.A. tendrá a su vez dos meses para notificar fehacientemente su derecho de rescate o recompra y si no lo hiciere se le tendrá desistido de su derecho. En todo caso, el pago que correspondiere, deberá efectuarse d dentro de los treinta días siguientes al cumplimiento del plazo que corresponda.

'DÉCIMO PRIMERA.- Ambas partes pactan expresamente que puesto que ambas están extremadamente interesadas en la consecución de las mejores condiciones de edificabilidad para la finca objeto de este contrato, ambas igualmente actuarán de forma conjunta en todos los trámites urbanísticos si bien los gastos, si los hubiere, correrán a cargo de TRUFFLE CAPITAL S.L., para lo cual previamente TRUFFLE CAPITAL S.L. deberá haber dado su conformidad a no ser que los haya propuesto ella misma en cuyo caso la conformidad corresponderá a CORTIJO GAMBERO S.A'.

3.En el presente caso, quedó acreditado el cumplimiento de la segunda condición que sujetaba el ejercicio de la opción de compra por parte de Truffle Capital S.L. a la firmeza de las sentencias a favor de la vendedora Cortijo Gambero S.A., pero no así la segunda condición relativa a la aprobación definitiva por la Junta de Andalucía de la revisión y adaptación de PGOU de Coín a la Ley 7/2002, que no se iba a cumplir en el plazo previsto en el contrato.

4.El 8 de septiembre de 2010, un día antes de que finalizara el plazo previsto para el ejercicio de la opción de compra, Truffle Capital S.L., mediante burofax remitido a la vendedora, renunció a la opción de compra en los siguientes términos:

'procedemos a notificarle fehacientemente nuestra voluntad de no ejercer el derecho de opción de compra, y en consecuencia nuestra voluntad de resolver el citado contrato, emplazándoles a una reunión en un plazo de 10 días para concretar el importe que deben restituir a Truffle Capital S.L., así como el plazo de dicho pago'.

El 4 de noviembre de 2010, también mediante burofax, la vendedora Cortijo Gambero S.A. comunicó a la compradora la aceptación de su renuncia y la propuesta de un plazo de 4 años para que procediera a la devolución de la prima objeto de la opción de compra.

5.Truffle Capital S.L., mediante un burofax de 4 de noviembre de 2010, recibido por la vendedora al día siguiente, comunicó su voluntad de comprar la finca con base en la estipulación séptima, apartado cuarto, del contrato. Propuesta que fue rechazada por la vendedora.

Ante esta decisión, el 15 de noviembre de 2010, Truffle Capital S.L., mediante conducto notarial, emplazó a la vendedora para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la finca por un precio de 800.000 €. La vendedora, por burofax de 26 de noviembre de 2010, comunicó que no comparecería a dicho otorgamiento.

El 29 de noviembre de 2010, Truffle Capital S.L. compareció en la notaría con un cheque nominativo por el precio de compra que había comunicado al vendedor, levantándose acta por la incomparecencia de la parte vendedora.

6.En este contexto, Truffle Capital S.L. presentó una demanda, al amparo del art. 1124 CC , por la que solicitaba que, ante el incumplimiento de la vendedora, se declarara resuelta la compraventa, con causa en el contrato de opción de 9 de septiembre de 2006, y se condenara a Cortijo Gambero S.A. y solidariamente a sus tres administradores al pago de los daños y perjuicios y al abono de los intereses. La demandante desistió de la acción ejercitada contra los administradores sociales, por lo que el procedimiento siguió adelante únicamente contra Cortijo Gambero S.L., como parte demandada.

La demandada se opuso a la demanda alegando la inviabilidad de la acción ejercitada ante la extinción del contrato tras la renuncia de la opción de compra.

7.La sentencia de primera instancia estimó la demanda.

8.Interpuesto recurso de apelación por la demandada, la sentencia de la Audiencia lo desestimó y confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que aquí interesa, respecto a la denuncia de la incongruenciaextra petitade la sentencia apelada, declaró:

'[...] resultando que en el caso ambas partes han podido formular alegaciones y proponer prueba en apoyo de sus respectivas tesis, pareciendo correcta en esta línea la interpretación que practica la juzgadora de instancia cuando al debatirse acerca de si el contrato de compraventa llegó o no a perfeccionarse, decide en sentido adverso, pero que dada la interrelación habida entre contrato de opción y contrato de compraventa, parece meridianamente claro que, en atención al relato fáctico contenido en la demanda rectora del procedimiento ordinario que nos ocupa, dado los términos en que se desarrollara la audiencia previa, ante el devenir de los acontecimientos producidos por el no cumplimiento de la condición urbanística pactada, la opción ejercitada no fue otra que la de dar por resuelto dicho contrato, no el de compraventa, pero sin que ello implique achacar a la sentencia de instancia incurrir en incongruenciaextra petita, ya que su fallo es plenamente coherente con las sustanciales alegaciones de las partes, con lo probado en el curso del proceso y con los razonamientos utilizados por la juzgadora de primer grado, lo que nos lleva a acordar el perecimiento del primero de los motivos del recurso posibilitando entrar en el examen de la cuestión de fondo objeto del debate'.

9.Frente a la sentencia de apelación, la demandada interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

SEGUNDO.- 1.La demandada interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en cuatro motivos.

2.En el primer motivo, la recurrente, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC , denuncia la infracción del art. 218.1 LEC por incurrir la sentencia recurrida en incongruenciaextra petita.

En el desarrollo del motivo argumenta que se ha producido dicha infracción al estimarse la demanda con base en una acción que nunca fue ejercitada. En este sentido, la sentencia recurrida, sin atender a que la acción ejercitada por la demandante fue la acción de resolución contractual de la compraventa por incumplimiento de la vendedora ( art. 1124 CC ), declara la resolución del contrato de opción de compra por mutuo disenso. Por lo que la sentencia recurrida ha modificado una acción ejercitada en la demanda y ha resuelto sobre otra acción distinta, que nunca fue ejercitada por la demandante; concediendo cosa distinta a la solicitada y causando una indefensión material a la demandada. Además, a mayor abundamiento, la resolución contractual por incumplimiento de una de las partes y la extinción de la relación contractual por mutuo disenso, son supuestos distintos y diferenciables en el plano jurídico.

3.El motivo debe ser estimado. En el contrato de opción de compra, como relación contractual compleja, el ejercicio de la opción constituye un presupuesto, propio y diferenciado, para la celebración del contrato de compraventa proyectado por las partes. Por lo que el ejercicio del derecho de opción dota de fundamento causal a la compraventa proyectada, de forma que cuando no se ha ejercitado, por renuncia del optante o por mutuo disenso, la relación negocial se extingue y con ella la posibilidad de celebrar la proyectada compraventa.

En el presente caso, no se cuestiona que la compradora, titular del derecho de opción, conforme al cuerpo de su demanda (hecho segundo, fundamento de derecho segundo ypetitumde la demanda), ejercita una acción de resolución del contrato de compraventa por el incumplimiento de la vendedora, con base en el art. 1124 CC .

Tampoco ha resultado cuestionado, por ninguna de las partes, el hecho de la renuncia de la compradora a ejercitar el derecho de opción que tenía concedido, así como la aceptación de dicha renuncia por parte de la vendedora.

Como tampoco puede cuestionarse, a tenor del escrito de contestación a la demanda (hecho cuarto y fundamento de derecho VI B y D), que la vendedora alegó la inviabilidad de ejercitar una acción de resolución contractual respecto de un contrato inexistente por haberse extinguido previamente la relación contractual que unía a las partes, por medio de la renuncia al derecho de opción.

Con base en estos antecedentes, acreditados en el curso del presente procedimiento, cabe concluir que la sentencia recurrida incurre en la denunciada incongruenciaextra petitapues resuelve, de oficio, sobre una acción que no fue ejercitada por la demandante, la resolución del contrato de opción.

TERCERO.-Estimación del motivo. Asunción de la instancia

1.Lo anteriormente expuesto comporta la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, la anulación de la sentencia recurrida y la asunción de la instancia para dictar nueva sentencia.

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la demandada apelante, Cortijo Gambero S.A., en cuanto que, de la prueba practicada, en particular del burofax de 8 de septiembre de 2010, remitido por la compradora a la vendedora, y del burofax de 4 de noviembre de 2010, remitido por la vendedora a la compradora, se desprende que las partes dieron por extinguida su relación negocial ante la renuncia del ejercicio del derecho de opción concedido a la compradora, por lo que, extinguida la relación negocial, resulta inviable la aplicación de la resolución contractual de la compraventa proyectada solicitada al amparo del art. 1124 CC . Todo ello, sin perjuicio de las posibles consecuencias que pudieran derivarse de dicha extinción por mutuo disenso del contrato de opción.

2.La estimación del recurso de apelación comporta la revocación de la sentencia de primera instancia, con la desestimación íntegra de la demanda interpuesta por la demandante, Truffle Capital S.L.

CUARTO.-Costas y depósito

1.La estimación del recurso por infracción procesal comporta que no procede hacer expresa imposición de costas de dicho recurso y del recurso de casación, según dispone el art. 398.2 LEC .

2.La estimación del recurso por infracción procesal comporta la estimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada Cortijo Gambero S.A., por lo que no procede hacer expresa imposición de costas de su recurso de apelación, según dispone el artículo 398.2 LEC .

3.La estimación del recurso de apelación comporta la revocación de la sentencia 14/2013, de 19 febrero, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Coín , dictada en el procedimiento ordinario núm. 340/2011, que se anula y se deja sin efecto, con desestimación de la demanda interpuesta por Truffle Capital S.L., e imposición de costas de su demanda, según dispone el art. 394 LEC .

4.Procede ordenar la devolución de los depósitos constituidos para la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de la entidad Cortijo Gambero S.A. contra la sentencia dictada, con fecha 30 de julio de 2015, por la Audiencia Provincial de Málaga en el rollo de apelación núm. 496/2013 , que se anula y se deja sin efecto.

2.Estimar el recurso de apelación interpuesto por la demandada Cortijo Gambero S.A. contra la sentencia núm. 14/2013, de 19 de febrero, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Coín , dictada en el procedimiento ordinario núm. 340/2011, que se revoca, con desestimación de la demanda interpuesta por Truffle Capital SL.

3.No hacer expresa imposición de las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación.

4.No hacer expresa imposición de costas del recurso de apelación interpuesto por la demandada.

5.Imponer las costas de la primera instancia a la parte demandante.

6.Ordenar la devolución de los depósitos constituidos para la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Francisco Marin Castan Ignacio Sancho Gargallo

Francisco Javier Orduña Moreno Rafael Saraza Jimena

Pedro Jose Vela Torres