Sentencia CIVIL Nº 70/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 84/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

Recurs de cassació núm. 84/2019

SENTÈNCIA NÚM. 70

President:

Il·lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Magistrats:

Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Il·lm. Sr. Jordi Seguí Puntas

Barcelona, 11 de novembre de 2019

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels magistrats que s'indiquen més amunt, ha vist el recurs de cassació núm. 84/2019 contra la Sentència dictada en el recurs d'apel·lació 885/2018 de la Secció Civil 17a de l'Audiència Provincial Barcelona com a conseqüència del procediment ordinari 563/2017 del Jutjat de Primera Instància 24 de Barcelona. La Sra. Pura ha interposat recurs de cassació, representada per la procuradora TERESA MARTI AMIGO i defensada pel lletrat JOAN RIBALTA CLOSA. El Sr. Vicente, part contra la qual es recorre en aquest procediment, ha estat representat pel procurador JOAN GRAU MARTI i defensat per la lletrada MARIA MONTSERRAT TELLEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMER. La procuradora dels tribunals Sra. TERESA MARTI AMIGO va actuar en representació de Pura i va formular la demanda 563/2017 de procediment ordinari del Jutjat de Primera Instància 24 de Barcelona. Un cop seguida la tramitació legal, el Jutjat indicat va dictar la Sentència amb data 14 de maig de 2018, la part dispositiva de la qual diu el següent:

'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por doña Pura frente al demandado don Vicente al que ABSUELVO libremente y con todos los pronunciamientos favorables de la pretensión en su contra ejercitada por doña Pura a fin de que se declare el derecho de la actora doña Pura como sucesora en derecho y obligaciones de su causante a reclamar la legítima correspondiente a su difunta madre doña Angelica en la herencia de su difunta hija doña Ariadna por haberse ejercitado sus reclamación en vida de la legitimaria, con ulterior declaración del importe del haber hereditario y sin que haya lugar a la declaración de intangibilidad de la legítima conforme a lo preceptuado en art 451.9 del CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA a los efectos del presente litigio y consiguientemente sin que sea preciso pronunciarse sobre el importe de dicha legítima, dado que quedó extinguida por falta de reclamación en forma.

IMPONGO las costas de este primer grado a la demandante doña Pura como litigante vencida.'.

SEGON. Contra aquesta Sentència, la part actora va interposar recurs d'apel·lació, que es va admetre i es va substanciar a la Secció 17a de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar Sentència en data 28 de febrer de 2019, amb la part dispositiva següent:

'Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Pura contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 563/2017, que se revoca en el sentido de dejar sin efecto la condena de la actora al pago de las costas procesales de la instancia, manteniéndose lo demás acordado, y sin expresa imposición de las costas del recurso'.

TERCER. Contra aquesta Sentència, la representació processal de Pura va interposar recurs de cassació. Per mitjà d'una interlocutòria de data 27 de juny de 2019, aquest Tribunal es va declarar competent, va admetre a tràmit el recurs de cassació interposat i el va traslladar a la part objecte de recurs perquè formalitzés l'oposició per escrit dins en el termini de vint dies.

QUART. Per mitjà d'una provisió de data 16 de setembre de 2019 es va tenir per formulada l'oposició al recurs de cassació i, de conformitat amb l' article 485 de la Llei d'enjudiciament civil, es va assenyalar data per a la votació i decisió, que han tingut lloc el dia 28 d'octubre de 2019.

N'ha estat ponent el magistrat senyor Jose Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMER. Recurs de cassació. Plantejament. Obstacles d'admissibilitat

1. En el primer i únic motiu del recurs de cassació es denuncia la infracció de l' article 451-25 del Codi civil de Catalunya (d'ara endavant, CCCat), per inexistència de jurisprudència.

L' article 451-25 del CCCat disposa com a ' Causes d'extinció de la llegítima'

'1. La renúncia a la llegítima, el desheretament just i la declaració d'indignitat per a succeir extingeixen la respectiva llegítima individual.

2. La llegítima dels progenitors s'extingeix si el creditor mor sense haver-la reclamada judicialment o per requeriment notarial després de la mort del fill causant.'

El recurrent sol·licita com a declaració de jurisprudència que conforma l'interès cassacional que s'estableixi que:

' 1.1 La formalidad prevista en el citado art. 451-25 CCCat para la reclamación de la legítima de progenitores (requerimiento notarial o reclamación judicial) .. se trata de un requisito 'ad probationem' en el ejercicio del derecho'.

O bien subsidiariamente:

1.2.- Si reclamado el derecho de legítima de progenitores por medio o conducto distinto al previsto en el art. 451.25.2 CCCat , una vez recibida dicha declaración de voluntad por el destinatario heredero y manifestada por éste último su voluntad de pagar la misma, enervaría o neutralizaría ello el tener que proceder a su ulterior reclamación según la formalidad prevista en el citado art. 451-25.2 CCCat (requerimiento notarial o reclamación judicial).

1. 3 La no reclamación de la legítima de los progenitores en el modo previsto en el citado artículo supone, en todo caso, un supuesto de extinción del derecho.... O por el contrario; se trata de un mecanismo o regla para la regulación del 'ius transmissionis' del derecho u acción a los sucesores del legitimario ascendiente ..'

En la formulació del recurs la representació de la recurrent -hereva de la mare, que era la progenitora legitimària de la causant, la Sra. Ariadna- assenyala que '... reclama el derecho de petición de legítima de progenitores mediante burofax cursado al heredero - marido de la causante- el cuál no fue recibido por indicación expresa de su representación legal; posteriormente se cursa dicha reclamación por fax a su Letrado. Tal comunicación es recibida por su destinatario -marido de la causante- y, a través de ésta última, es contestada vía mail indicando que se atenderá su pago en la forma prevista por el causante en su último testamento, de no aceptarse en este medio de pago implicará renuncia a la misma'.

En el desenvolupament de la seva argumentació afirma que l' article 451-25.2 del CCCat el que realment regula és l'ius transmissionisde l'acció exercitada als respectius successors del progenitor legitimari i si no és així, segons el seu parer, col·lideix amb altres preceptes com l' article 451-2 del CCCat, que permet que l'herència pugui ser acceptada de manera expressa o tàcita, i l' article 461-1.3 del CCCat, que estableix que l'herència un cop acceptada esdevé irrevocable, d'acord amb el principi desemel heres, sempre heres.

Per tant, la representació de la recurrent afirma que l' article 451-25-2 del CCCat, més que regular un supòsit d'extinció de la llegítima dels progenitors, desenvolupa una regla per dilucidar o eliminar tota mena de dubtes respecte de la transmissió del dret a la llegítima als hereus del progenitor legitimari, quan aquest mor sense que hagi manifestat en vida si accepta o repudia el seu dret. Ens trobem, doncs, davant d'un dret subjectiu, al seu entendre, transmissiblemortis causaals hereus del titular, encara més quan ha estat reclamat en vida pel deutor al creditor. La reclamació efectuada per burofax i correus electrònics pretén deixar constància expressa i fefaent de quina ha estat la voluntat del legitimari respecte a l'exercici del seu dret i, per tant, es tracta d'un requisitad probationem, segons se sosté en el recurs de cassació. A més, cursar el requeriment notarial tampoc no garanteix que arribi al destinatari final.

I finalment afirma, en una atapeïda síntesi del recurs formulat, que si l' article 451-25.2 del CCCat regula l'extinció de la llegítima per la mort del legitimari sense haver-la reclamat en vida, asensu contrario, s'ha d'entendre que si ha estat reclamada pel legitimari progenitor, encara que sigui per vies diferents a les previstos en la norma, el seu dret passa als seus hereus tenint en compte que en el cas d'aquestes actuacions va ser receptícia.

En conseqüència, el legislador, segons el criteri del recurrent, en l' article 451-25.2 del CCCat, no estableix una forma solemne de reclamació del dret i amb efectes preclusius ja que, segons el seu criteri, si aquesta hagués estat la seva voluntat se cenyiria a la reclamació judicial, però en afegir la intervenció del fedatari públic en la pràctica del requeriment notarial obre la interpretació que la seva intervenció és només a l'efecte de deixar constància de l'exercici del dret i poder transmetre l'acció als successors del legitimari progenitor, tractant-se d'un requisitad probationem.

2. La representació de la part objecte de recurs sosté, en canvi, que s'ha de confirmar la Sentència. En primer lloc, assenyala com a obstacles d'admissibilitat:(i)fer supòsit de la qüestió, i (ii)s'altera el mateix contingut del precepte - article 451-25.2 del CCCat- que es refereix no a les formes de reclamació de la llegítima de progenitors, com es diu en el recurs, si no a les causes d'extinció del dret a reclamar-la.

Seguidament, afegeix, en relació amb l'únic motiu de cassació formulat que:(i)no té en compte la falta de legitimació de la recurrent; (ii)la infracció de l' article 451-25.2 del CCCat respon a un plantejament incorrecte realitzat en el motiu únic del recurs de cassació amb referència a principis generals del dret i a la tradició jurídica catalana, amb la finalitat de rebatre la debilitat argumental del recurs sense tenir present el principi in claris non fit interpretatio. En resum, només la reclamació judicial o el requeriment notarial són vàlids per reclamar la llegítima dels ascendents, com corrobora l'evolució legislativa d'aquesta llegítima en el dret civil de Catalunya i s'infereix de la doctrina dels autors que han comentat l' article 451-25.2 del CCCat.

3. S'han de rebutjar els obstacles d'admissibilitat exposats per la part objecte de recurs atès que:

(i)El recurs interposat per la representació de la Sra. Pura no parteix de fets diferents dels declarats provats en la Sentència objecte de recurs. Una qüestió diferent, i això no incideix en el vici denunciat que seria motiu d'inadmissibilitat del recurs, és la de sol·licitar al Tribunal una interpretació de l' article 451-25.2 del CCCat en què s'incloguin com a mitjans hàbils per reclamar la llegítima de progenitors altres de distints o diferents del requeriment notarial o la reclamació judicial i, en qualsevol cas, que aquests siguin nomésad probationem, cosa que es dilucidarà en examinar el recurs de cassació formulat, i

(ii)La interpretació de la norma que fa el recurrent no és motiu d'inadmissió del recurs. I si l' article 451-25.2 del CCCat s'ha de considerar com a forma de reclamació de la llegítima o causa d'extinció serà objecte de resolució en examinar el motiu únic del recurs de cassació.

SEGON. Llegítima. Inexistència de reclamació judicial o requeriment notarial del progenitor legitimari

1. Hem declarat reiteradament - sentències del TSJC 23/2017, de 8 de maig, i 17/2019, de 4 de març, entre d'altres- que la llegítima és una atribució de contingut patrimonial que la llei reserva en una successió a determinades persones per la seva relació familiar amb el causant. Ha estat una constant en el dret civil català el progressiu debilitament de la institució, ja que la Compilació del dret civil de Catalunya la va configurar com un dretquasi real, va evolucionar amb la modificació soferta per la Llei 8/1990 a dret personal del legitimari contra l'hereu i es va mantenir en aquesta mateixa forma en el Codi de successions aprovat per la Llei 40/1991 i en el vigent CCCat.

Amb la promulgació del llibre IV del CCCat, que és l'aplicable en el nostre cas, se segueix conservant la institució -malgrat la polèmica doctrinal sorgida, atès que un sector advocava per suprimir-la-, tot i que amb algunes variacions, en la línia de la restricció d'aquests drets iniciada amb la modificació de l'any 1990.

Com expliquem en la STSJC de 13 de juny de 2016, la doctrina de la qual va ser recollida per la STSJC 17/2019, de 4 de març, la llegítima estricta segueix sent:

'... una 'institució de dret necessari' (STSJCat 26/1993 de 22 nov. FD3), en el actual momento normativo y también en el inmediatamente precedente confiere ex lege a los descendientes del causante -en su defecto, a sus progenitores- un derecho subjetivo de crédito (pars valoris) que les faculta para obtener desde la apertura de la sucesión un valor patrimonial mínimo en la herencia que el causante está obligado a respetar, so pena de ineficacia ( art. 360.1 in fine CS ; art. 451- 9.1 in fine CCCat ) o de inoficiosidad de sus disposiciones testamentarias ( art. 373.1 y 2 CS ; art. 451-22.1 y 2 CCCat ) o, incluso, de ciertas donaciones inter vivos ( art. 373.3 CS ; art. 451-22.3 CCCat ), así como también lo está su heredero, al que se responsabiliza personalmente de su pago ( art. 366.1 CS ; art. 451-15.1 CCCat ). Y es que, aunque la legítima haya perdido su antigua naturaleza de derecho de afección real sobre los bienes de la herencia ( art. 140 CDCC, antes de ser reformado por la Llei 8/1990 ), el legislador catalán sigue garantizando, frente a la libertad de testar del causante, el derecho de crédito a la correspondiente cuota estricta ( arts. 355 y 356 CS ; arts. 451-5 y 451-6 CCCat ) de los descendientes ( arts. 352 y 353 CS ; art. 451-3 CCCat ) no desheredados por causa justa ( art. 368.1 CS ; art. 451-17.1 CCCat ),asegurando su intangibilidad, de manera que no se pueda imponer condiciones, plazos o modos sobre las atribuciones hechas en tal concepto o imputables al mismo, ni tampoco gravarlas con usufructos u otras cargas, ni sujetarlas tampoco a fideicomiso ( art. 360 CS ; art. 451-9 CCCat ).'

La llegítima en la legislació catalana es configura com un dret successori de caràcter personal i de dret imperatiu que, com establia el preàmbul de la Llei 8/1990, de 9 d'abril, de modificació de la regulació de la llegítima, amb el manteniment de l'amplíssima tradició de la llegítima curta com a correctiu mínim de la llibertat de testar, 'Es redueix als pares l'abast personal de la llegítima en la línia ascendent, amb la qual cosa s'evita en molts casos la fragmentació dels patrimonis i s'abandona el criteri d'una troncalitat extensa que no s'adiu amb la realitat social dels nostres dies.',la qual cosa es manté en el vigent llibre IV del CCCat, en què s'accentua la tendència secular a debilitar-ne la reclamació i, com en el dret anterior,

'[...] continuen essent legitimaris els descendents o, si no n'hi ha, els progenitors del causant, si bé en aquest cas llur dret és intransmissible i s'extingeix si no és reclamat en vida pel legitimari. En la línia descendent, opera el dret de representació a favor dels descendents de fills premorts, desheretats i indignes, i també dels absents, per tal com aquests no tenen dret propi per a reclamar-la, atesa la incertesa sobre llur existència.'

2. En aquest context legal, com exposa -encertadament- la contrapart per combatre l'al·legació de la recurrent referida a la infracció de l' article 451-25-2 del CCCat relacionada amb els principis generals del dret i la tradició jurídica catalana que s'enuncien en l'encapçalament del motiu únic del recurs, el legislador català ha fet una reducció progressiva de la llegítima dels ascendents, que es constata en l'evolució legislativa del dret civil de Catalunya.

En la Compilació del dret civil de Catalunya i en el seu article 125, després de la redacció efectuada pel DL 1/1984, de 19 de juliol, la llegítima dels ascendents s'estenia més enllà del primer grau, i es tenia en compte la possibilitat no només que els pares fossin legitimaris si no que, a falta d'ells, també ho fossin els avis del causant. I en l'article 144 regulava les causes d'extinció de la llegítima sense diferenciar entre la llegítima dels descendents i la dels ascendents, establint-ne com a causa, a més de la renúncia, el desheretament just, la declaració d'indignitat i la prescripció, que en l'article 146.2 es fixava en 30 anys; i destacava una excepció sobre l'inici del còmput d'aquesta prescripció, atès que no s'iniciava si el legitimari vivia a la casa en companyia de l'hereu o de l'usufructuari universal mentre no fos reclamada judicialment o extrajudicialment ni l'esmentés en el seu testament o codicil.

En el Codi de successions aprovat per la Llei 40/1991, de 30 de desembre, en l'article 353, es regula la llegítima dels ascendents de manera que només conserven el seu dret els pares, amb exclusió dels ascendents de grau ulterior, per bé que per a la successió abintestat -article 336- se segueix cridant als ascendents de grau ulterior. D'altra banda, les causes d'extinció de la llegítima regulada en l'article 376 són les mateixes que les de l'article 144 de la Compilació, que no es van modificar en cap de les reformes introduïdes el 1984, 1990 i 1991. En canvi, en l'article 378 es va reduir la prescripció a 15 anys, amb la desaparició de qualsevol referència a l'inici del còmput de la prescripció en casos de convivència del legitimari i l'hereu, així com l'exigència de requeriment judicial o extrajudicial.

En el vigent llibre IV del CCCat i en el seu article 451-4 del CCCat es disposa, respecte de la llegítima dels progenitors que ho són si el causant no té descendents o si aquests han estat desheretats justament o declarats indignes. I com s'indica en el preàmbul s'aprofita l'oportunitat de revisar les institucions, de manera que en la llegítima s'accentua la seva tendència secular a debilitar-la i, com en el dret anterior, continuen sent legitimaris els descendents, i quan no n'hi hagués, els progenitors del causant, per bé que en aquest cas el seu dret és intransmissible i s'extingeix en aquells supòsits en què no és reclamada en vida del legitimari.

En aquest sentit, l' article 451-25.1 del CCCat desenvolupa els limitats casos en què es produeix l'extinció de la llegítima (renúncia) o fonamenten la inhabilitat del legitimari (desheretament just i declaració d'indignitat). Seguidament, l' article 451-25.2 del CCCat regula un supòsit d'intransmissibilitat de l'acció de reclamació de la llegítima si el creditor mor sense haver-la reclamat judicialment o per requeriment notarial. Sobre això, la millor doctrina sosté que amb l'objectiu que només els pares siguinde factoels beneficiaris de la llegítima dels fills premorts, el legislador els exigeix, actualment, una certa diligència en l'exercici del seu dret de reclamar-ne el valor patrimonial, ja que si ells no la sol· liciten, de la manera prevista en l' article 451-25.2 del CCCat, el dret s'extingeix per ministeri de la llei. Es tracta, doncs, més que d'un supòsit d'extinció de la llegítima, d'un cas d'intransmissibilitat de l'acció de reclamació que s'ha configurat com un dret personal.

El dret a percebre la llegítima es transmet als hereus del legitimari, amb l'excepció del que estableix l' article 451-25.2 del CCCat, que és el cas controvertit en les actuacions, és a dir, quan no és reclamada pels progenitors legitimaris judicialment o per requeriment notarial en vida del creditor. D'altra banda, el dret de transmissió de la llegítima que s'establia en l' article 29.3 del derogat Codi de successions per als legitimaris i que també comprenia els ascendents, ja no s'estableix en el vigent CCCat. En la mateixa línia, el dret de representació opera per a la llegítima dels descendents - article 451-3.3 del CCCat- però no s'ha regulat per a la dels ascendents - article 451-4 del CCCat.

La formalitat prevista en l' article 451-25-2 del CCCat per a la reclamació de la llegítima dels progenitors no és un requisit ad probationem, atès que, derivat de la configuració de la llegítima dels ascendents com un dret personal, la seva no reclamació judicial o per requeriment notarial en vida del creditor opera com un cas d'intransmissibilitat de l'acció de reclamació. Fins i tot regulat com a causa d'extinció es tracta d'un supòsit de no transmissió de l'acció de reclamació als que seran hereus del progenitor legitimari del causant que, lògicament, comporta l'extinció del dret en el moment de la mort del legitimari.

3. En el cas controvertit resulta provat i fins i tot reconegut pel recurrent que no s'efectua cap de les dues modalitats de reclamació previstes en l' article 451-25.2 del CCCat, ja que, d'acord amb el que es declara provat per la Sentència objecte de recurs i no combatuda en seu cassacional:

...' a los efectos de acreditar que (..... la recurrente, Dª Pura, recurrente, hija de Dª Angelica, madre de la causante y hermana de la actora, Dª Ariadna) reclamó al demandado (D. Vicente) su legítima en la herencia de su hija Dª Ariadna se acompaña: una carta remitidapor el Letrado Sr. ..... el 5 de mayo de 2016 al demandado y a su Letrada por la que, junto a otros temas, se destaca la condición de legitimaria de Dª Angelica y se manifiesta su voluntad de reclamar su legítima si bien sin aceptar la condición impuesta por la causante de pagarse mediante una pensión periódica (doc. 4 demanda); varios correos electrónicosde fechas posteriores remitidos entre los letrados de las partes relacionados con el testamento de Dª Ariadna y en los que la letrada del aquí demandado tiene a Dª Angelica por renunciada a la legítima de su hija al no aceptar el modo de pago previsto en el testamento (f. 141 a 146); y, copia de la papeleta de conciliacióninstada el 28 de octubre de 2016 por D. Vicente contra Dª Pura en relación a la división de la copropiedad de una vivienda de la Muntaner (que es objeto de otro procedimiento civil), en la que el día de su celebración el 24 de noviembre de 2016 Dª Pura se opone a tal división y reclama los derechos legitimarios de su madre en la herencia de su hermana (doc. 8 a 10)...'.

Un cop morta la causant, la Sra. Ariadna, el 24 de novembre de 2015 i la seva mare, la Sra. Angelica, el 13 de setembre de 2016, cal significa que: (i)la carta remesa per un lletrat i (ii)els correus electrònics posteriors creuats entre els lletrats de les parts relacionats amb el testament de Sra. Ariadna, encara que siguin anteriors a la defunció de la Sra. Angelica, no tenen validesa a l'efecte de complir els requisits de petició de la llegítima mitjançant reclamació judicial o requeriment notarial. Fins i tot, respecte a un dels correus, la lletrada del demandat, en data 14.06.2016, contesta que (f. 141) '..si la señora Angelica no está de acuerdo con el modo de percibir la legítima que le corresponde mediante una pensión vitalicia, D. Luis Enrique interpreta que renuncia a su percepción en la forma establecida por la causante de lo cual mi cliente toma oportuna nota', de la qual cosa s'infereix que l'hereu de la Sra. Ariadna entén que la Sra. Angelica renuncia a la llegítima almenys de la forma establerta en el testament, sense que des de la remissió d'aquesta comunicació fins a la defunció de la Sra. Angelica, produïda tres mesos després d'aquesta comunicació, tampoc no es reclamés judicialment o es requerís notarialment la llegítima. Per tant, no consta en cap moment que hi hagués un acord de voluntats entre l'hereu de la causant i la seva progenitora per satisfer la llegítima. Com ha quedat exposat precedentment en contestar l'hereu de la Sra. Ariadna -Sr. Vicente-, a través de la seva lletrada, a les peticions de llegítima del lletrat de la Sra. Angelica, s'afirma que no és procedent i s'interpreta que renuncia a la seva percepció de la forma prevista en el testament.

Noteu que en el Codi civil quan s'exigeix la reclamació judicial o el requeriment notarial, encara que sigui en uns altres supòsits i casos diferents al de les actuacions, com passa amb l' article 1504 del Cc, és doctrina jurisprudencial - sentències del TS 315/2011, de 4 de juliol, i 672/2012, de 12 de novembre- el no reconeixement de validesa de les reclamacions efectuades mitjançant burofax o altres modalitats (p. e. cartes per correu certificat o amb justificant de recepció) diferents de les indicades en aquest precepte ' ... por continuar siendo imprescindible en la actualidad - el legislador ha tenido oportunidad de mitigar el rigor del precepto y no lo ha hecho- que el conocimiento fehaciente del hecho notificado cuente con la singular garantía que le otorga la supervisión de la autoridad judicial o de un fedatario público notarial'. En el cas de les actuacions, el requeriment notarial i la reclamació judicial establerts en l' article 451-25.2 del CCCat tenen sentit, a més, perquè impliquen la identificació clara de la persona que reclama i la seva voluntat de fer-ho, de manera fefaent, sigui acudint a l'autoritat judicial o al notari.

Així mateix, atès que la defunció de la progenitora que era legitimària, la Sra. Angelica, el 13 de setembre de 2.016, és anterior a l'acte de conciliació que insta el Sr. Vicente, el 28 d'octubre de 2.016, no es pot tenir en compte als efectes que estableix l' article 451-25.2 del CCCat, ja que el dret de la progenitora -mare de la causant- a reclamar la llegítima no es va transmetre a la seva hereva -l'actora i filla- en morir la Sra. Angelica sense reclamar-la judicialment o notarialment i amb anterioritat a la petició de conciliació efectuada pel Sr. Luis Enrique.

Per tant, rebutgem que els requisits de l' article 451-25.2 del CCCat -reclamació judicial o requeriment notarial- siguin ad probationemcom hem motivat i al progenitor legitimari se li exigeix, com anotem, una certa diligència per sol·licitar la llegítima del seu causant, quan escaigui, per tractar-se d'un dret personal. Aquesta diligència consisteix, i només pot operar, mitjançant una reclamació judicial o un requeriment notarial realitzats pel progenitor legitimari amb anterioritat a la seva defunció. Si no s'efectua, no es produeix, en puritat tècnica, un cas d'extinció de la llegítima, sinó un supòsit d'intransmissibilitat de l'acció de reclamació de la llegítima als que siguin els seus hereus.

S'ha de confirmar la Sentència objecte de recurs.

TERCER. Costes i dipòsit per recórrer en contra

No és procedent imposar les costes a la recurrent atès que aquesta Sala no s'ha pronunciat sobre la qüestió controvertida, per aplicació dels articles 394 i 396 de la LEC; amb pèrdua del dipòsit constituït per deduir el recurs, segons el que disposa l'apartat 9 de la DA 15a de la LOPJ.

Fallo

LA SALA CIVIL I PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA, DECIDEIX:

DESESTIMARel recurs de cassació interposat per la representació processal de la Sra. Pura contra la Sentència de data de 28 de febrer de 2019, dictada per la Secció 17a de l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotllo d'apel·lació núm. 885/2018, amb la seva confirmació íntegra, sense imposició de les costes a la recurrent, és a dir, cada part ha de satisfer les pròpies i les comunes per meitat, i amb pèrdua del dipòsit constituït per recórrer.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts litigants i, juntament amb un testimoniatge, remeteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència Provincial.

Així, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.Avui han signat i publicat aquesta Sentència els magistrats d'aquesta Sala que l'han dictat. En dono fe.