Sentencia CIVIL Nº 70/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1315/2018 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 70/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la ciudad de Almería a 4 de febrero de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1315/18, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, seguidos con el nº 1304/16, entre partes, de una como demandada apelante la entidad CREDIFIMO, SA, representada por la Procuradora Dª. Ana María Baeza Cano y dirigida por el Letrado D. Luís Ferrer Vicent y, de otra, como parte actora apelada D. Pedro Miguel y Dª. Almudena, representados por el Procurador D. Igatz Garay San Jorge y dirigido por el Letrado D. Oscar Jesús Muñoz Lucas.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 23 de enero de 2018, cuyo Fallo dispone:

'Que con ESTIMACIÓN de la demanda presentada por DON Pedro Miguel y DOÑA Almudena, representado por la procurador/a de los Tribunales Sr/a. Igatz Garay San Jorge y como demandada la entidad mercantil UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACION INMOBILIARIA, CREDIFIMO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A.U. (CREDIFIMO) , representada por la procuradora de los Tribunales Sra. Ana Mª Baeza Cano, debo:

1) DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha el día 22 de enero de 2004 suscrito entre los actores, y la entidad mercantil CREDIFIMO y que reza: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 20,00 por ciento, ni inferior, al 5,950 por ciento, nominal, ambos anual'.

2) CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil CREDIFIMO A DEVOLVER a DON Pedro Miguel y DOÑA Almudena, la cantidad que resulte en ejecución de sentencia en concepto de la cantidad pagada de más en las cuotas hipotecarias desde el inicio de la vida del préstamo, en virtud de la cláusula abusiva; e igualmente devolver las cantidades que la demandada vaya cobrando en exceso en las sucesivas cuotas hipotecarias con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito, con los intereses explicitados en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

Cantidad a determinar en ejecución de sentencia por el sistema francés.

3) DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula sexta bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria elevado a público ante notario en fecha 22 de enero de 2004, por la que se fija que el impago de una de las mensualidades da lugar a la rescisión del contrato, teniéndose por no puesta.

Todo ello con condena en costas procesales a la parte demandada.'. (Sic)

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 4 de febrero de 2020, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, desestimando las pretensiones formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria. La parte actora apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia combatida estima en su integridad la pretensión principal que contiene la demanda interpuesta por la parte actora, en la que articulaba entre otras, frente a la entidad Credifimo, una acción por la que se declare la nulidad de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, la conocida como ' cláusula suelo'. La entidad demandada alegó la comprensibilidad real de la misma, en base, sustancialmente, a que esta operación se configura y es documentada en escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, por lo que los actores conocieron con claridad las condiciones financieras del mismo. La demandada formula recurso de apelación fundado en que la cláusula suelo, insertada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 22 de enero de 2004, supera los controles de transparencia legalmente exigidos, incorporación y doble control de transparencia, aduciendo un único motivo, error en la valoración de la prueba practicada. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.

Con carácter previo debemos resolver la cuestión que se plantea en el ordinal segundo por la recurrente en relación a la acción que se articula en la presente litis. A saber, considera que estamos ante una acción de nulidad relativa o mera anulabilidad y por lo tanto sometida a un plazo de caducidad de cuatro años, habiendo trascurrido este tanto desde su consumación como desde su cancelación. La sentencia de instancia es clara y diáfana, la acción deducida es una acción de nulidad absoluta por abusividad: ' Con carácter previo y en cuanto a la prescripción alegada por la demandada al referir que han pasado más de cuatro años desde la extinción de la relación derivada del préstamo hipotecario se ha de desestimar la misma puesto que la acción ejercitada es la acción de nulidad de cláusula al ser la misma abusiva y no la prevista en el artículo 1301 del CC no existiendo plazo de caducidad para la primera de ellas.'. En efecto, el hecho que el préstamo esté cancelado es irrelevante por cuanto la acción que se ejercita es la de nulidad por abusiva de la cláusula suelo y es doctrina jurisprudencial que la acción de nulidad absoluta no está sometida a plazo de prescripción ni de caducidad. El que la parte haya cumplido con sus obligaciones no excluye que pueda reclamar las cantidades abonadas de forma indebida como consecuencia de la nulidad de la cláusula.

La Sala comparte lo expuesto por la Juez a quo, se ejercita una acción al amparo de lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, formulada en atención al carácter abusivo que se atribuye a la estipulación controvertida, a tenor de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Del ejercicio de esa acción deriva el demandante además como consecuencia, el ejercicio de una reclamación dineraria, consistente en las sumas pagadas por el prestatario a consecuencia de la aplicación de la referida cláusula. Por consiguiente, la acción ejercitada es la de nulidad absoluta, como resulta incuestionablemente de lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación que dispone: ' 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.'. El actual art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que prevé: ' Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.'. En consecuencia, siendo claro que la acción ejercitada es la de nulidad absoluta o de pleno derecho, lo siguiente que debemos decir es que esa acción, como es sabido, no está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del art. 1301 del Cc sino que por el contrario es imprescriptible. En este sentido, el Tribunal Supremo: ' los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo. La acción de nulidad es imprescriptible.' STS de 18 de octubre de 2005.

SEGUNDO.-En cuanto al fondo, la cuestión sometida a esta alzada ha sido resuelta por esta sala, siendo numerosas las resoluciones recaídas, y que además afectan a la misma entidad, así SSAP de Almería 10-1-2016 RAC 830/16, 17-1-2016 RAC 832/15, 20-12-2016 RAC 138/16, 4-11-2014 RAC 163/14 Y 21-1-2016 RAC 204/15. A mayor abundamiento, resulta especialmente ilustrativa la reciente STS de 9 de marzo de 2017, que analizando los requisitos de transparencia para dar por valida una cláusula de limitación de tipo de interés, cláusula suelo, afirma: 'En el presente supuesto, la Audiencia tuvo en cuenta la citada doctrina jurisprudencial y llevó a cabo el control de transparencia a la vista de la prueba practicada. Las razones vertidas en la sentencia recurrida corroboran que el control de transparencia respetó la jurisprudencia. Los hechos acreditados en la instancia ponen en evidencia que la cláusula está introducida y ubicada dentro del contrato de tal forma que no aparece enmascarada ni se diluye la atención del contratante entre otras cláusulas, 'sino que se muestra como una cláusula principal del contrato que expresa con meridiana claridad el contenido de la misma que no es otro que los límites al tipo de interés, señalando como límite inferior el 3% nominal anual, que aparecía resaltado en negrilla'. Se añade, a continuación, que la prueba practicada acredita que la cláusula fue negociada individualmente entre los demandantes y la Caja Rural, como lo muestra que se aplicó como suelo un tipo inferior al que venía usando la entidad, y que el notario que autorizó la escritura expresamente advirtió a los contratantes de la cláusula de variación del tipo de interés. A la vista de lo anterior, la sentencia recurrida concluye que los demandantes 'conocían con precisión el alcance y las consecuencias de la aplicación de la referida 'cláusula suelo', que negociaron individualmente y terminaron por aceptar en uso de su autonomía negocial'.'. En el supuesto que analiza nuestro Alto Tribunal si entendió, confirmando la sentencia de la Audiencia, que la cláusula superaba el control de transparencia, por lo que las indicaciones de la referida sentencia pueden ser un buen ejemplo para descartar la falta de transparencia.

Dicho esto, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba practicada, que detalladamente examina el Juez 'a quo'. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de sucumbir a tenor de las consideraciones que se expondrán.

A juicio de la demandada la cláusula suelo fue objeto de la debida información y explicación por la entidad al tiempo de suscribir el contrato de préstamo hipotecario. Esta afirmación no resulta acreditada con la actividad probatoria desplegada. Así la reiterada STS de 9 de mayo de 2013, señala las circunstancias concurrentes para negar la transparencia de la cláusula: ' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, b) se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, c) no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, d) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, e) ..., se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'. Estas se reproducen en el caso de autos, la cláusula esta enmascarada en el apartado de cargas, lo que es indudable produce un evidente desequilibrio, tampoco se prueba una negociación individual, ni simulaciones de otros escenarios, las consideraciones de la recurrente son meras alegaciones que no desvirtúan la valoración del Juez 'a quo'. Por consiguiente, no existe el error en la valoración de la prueba denunciado en cuanto que, la practicada, no ha acreditado que la cláusula hubiera superado el doble control de transparencia y hubiera sido aceptada por el consumidor con pleno conocimiento de su contenido y trascendencia. En resumen, no se demuestra que los actores tuvieran una compresibilidad real de los efectos económicos de la cláusula suelo inserta dentro de préstamo hipotecario de 22 de enero de 2004. Igualmente, habrá que concluir que, de la escritura pública suscrita ante notario, tampoco resulta la comprensibilidad real del conjunto de las obligaciones económicas contraídas. Esta Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada en relación a la estimación de la pretensión deducida, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

Sentado lo anterior, obiter dicta, es obligado hacer referencia a la muy reciente STJUE de 21-12-2016, que dispone: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'. Evidenciándose que, es contraria a la directiva la doctrina del TS por la que, solo podrán reclamarse, una vez declara nula, las cantidades indebidamente cobradas por mor de la aplicación de una cláusula suelo desde 9 de mayo de 2013, es decir el Tribunal europeo deja sin efecto la retroactividad limitada a la fecha referida.

TERCERO.-Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado 1ª Instancia nº 4 de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.