Sentencia CIVIL Nº 70/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 574/2018 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00070/2020
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N -
Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico: Equipo/usuario: MP
N.I.G. 27028 42 1 2017 0003255
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000574 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000597 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, SA.
Procurador: JOSE CARLOS LAGÜELA ANDRADE
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Gregoria
Procurador: ANA BELEN SARCEDA RUBINOS
Abogado: PATRICIO VIVEIRO FERNANDEZ
S E N T E N C I A nº70/2.020
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. EVA ABADES MACÍA
En LUGO, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000597 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO , a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000574 /2018, en los que aparece como
parte apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA, SA., representado por el Procurador de los tribunales,
Sr. JOSE CARLOS LAGÜELA ANDRADE, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, y
como parte apelada, Dª Gregoria , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA BELEN

SARCEDA RUBINOS, asistida por el Abogada D. PATRICIO VIVEIRO FERNANDEZ, sobre nulidad del contrato
de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, siendo la Magistrada la Ilma. Dª MARIA ZULEMA
GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 12/04/2018, en el procedimiento ordinario nº 597/2017, del que dimana este recurso con nº 574/2018.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora Ana Belén Sarceda Rubinos en nombre y representación de Gregoria que actúa en nombre y representación de la comunidad hereditaria de Mariana , contra la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas celebrados entre la causante y la demandada los días 12 de noviembre de 2003 y 16 de diciembre de 2004, respectivament4 por importes de doce mil euros (12.000 €) cada uno debiendo restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de éstos en los términos del fundamento jurídico séptimo de esta resolución.', que ha sido recurrido por la parte demandada ABANCA CORPORACION BANCARIA, SA.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, con el número 574/2018, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 17/02/2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los que se expresan a continuación.


PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Contra la sentencia de 12 de abril de 2018, por la que se estimó la demanda de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas firmados por ambas partes litigantes, se ha formulado recurso de apelación por la sociedad demandada, Abanca Corporación Bancaria SA, fundamentado en la infracción del artículo 1301 del Código Civil al no acogerse la excepción de caducidad, puesto que el dies a quo para el inicio del cómputo debió fijarse en el 30 de marzo de 2012, porque en ese momento se suspendió el pago de rendimientos del producto litigioso tal como se comunicó a la CNMV, a la que se informó del hecho relevante de que las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas quedaban afectadas por la suspensión de remuneraciones e intereses decidida por el Consejo de administración de la demandada. E indica, además, que la actora era consciente del error en que había incurrido desde el 27 de septiembre de 2012, fecha en que presentó una reclamación ante el Instituto Galego de Consumo. Concluye, por tanto, que la demanda estaba caducada el 17 de junio de 2017, cuando se presentó ante los juzgados de Lugo.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio Considera el recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 1301 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta al no haberse declarado la caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio que ejercita, porque considera que el dies a quo para el cumplimiento del plazo debe fijarse en el día 30 de marzo de 2012 en el que se comunicó a la CNMV el hecho relevante de que las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas quedaban afectadas por la suspensión de remuneraciones e intereses decidida por el Consejo de administración de la demandada.

Para el enjuiciamiento de la cuestión debemos partir la doctrina establecida por el Tribunal Supremo respecto del plazo de ejercicio de la acción de nulidad de los contratos financieros complejos, como lo son los litigiosos.

La STS de 29.06.2017 resume el criterio jurisprudencial sobre el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulación de un contrato financiero complejo recordando la doctrina que fija la sentencia de pleno de la Sala Civil núm. 769/2014 de 12 de enero de 2015, en la que se especifica que el día a tener en cuenta no es el de la perfección del contrato sino el de la consumación del mismo, y al interpretar el artículo 1301 del CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, se establece que: 'La consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Esta doctrina se reitera en sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las sentencias núm. 376/15, de 7 de julio; núm. 489/2015, de 16 de septiembre; núm.102/16 de 25 de febrero, núm. 435/2016, de 29 de junio; núm. 718/2016, de 1 de diciembre; 728/2016, de 19 de diciembre; 734/2016, de 20 de diciembre; núm.

11/2017, de 13 de enero; y 130/2017, de 27 de febrero.

También la STS (1ª) núm. 734/2016, de 20 de diciembre indica: 'Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011.' Así pues habremos de tener en cuenta la evolución jurisprudencial mencionada y la concreción por ella establecida de que 'el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción' porque como se concluye por el Tribunal Supremo: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'. Y por ello se establecen, a título de ejemplo, aquellas circunstancias de las que podría derivar el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, de forma que, entre otros, podría ser relevante, la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, siempre que, en el caso concreto, nos permita determinar que los clientes han obtenido o podido obtener desde ese momento la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, es decir, lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, que puede inferirse de alguna de las circunstancias que se enumeran en la sentencia, pero que no operan como supuestos determinantes.

Sin embargo, en el caso enjuiciado, está acreditado por el propio reconocimiento de la demandante que salió de su error, al menos en el mes de septiembre de 2012, fecha en la que presentó una reclamación ante el Instituto Galego de Consumo.

En atención a lo expuesto, se estima el primer motivo del recurso, y se declara la caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio ejercitada con carácter principal.



TERCERO.- Acción de daños y perjuicios derivada del incumplimiento del contrato de asesoramiento Subsidiariamente, en la demanda se ejercitó acción de resolución, que ha de ser desestimada conforme a la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 13.07.2016 que establece que un posible error por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los artículos 1265, 1266 y 1301 CC pero no a una resolución del mismo por incumplimiento en los términos del artículo 1124 CC, dado que el incumplimiento del que deriva la resolución, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, y la falta de información, en este caso se habría producido con anterioridad.

Sin embargo, la lectura de la fundamentación jurídica y la súplica de la demanda demuestra que también se entabló, con el mismo carácter subsidiario, la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios causado por el incumplimiento contractual del artículo 1101 CC por haberse incumplido por la comercializadora de los productos complejos la obligación de información que le venía impuesta legalmente solicitando la correspondiente indemnización, cuyo estudio corresponde a esta sala tras la estimación de la excepción de caducidad alegada por la demandada en relación con la acción de anulabilidad por error vicio.

Al respecto de la obligación de información que compete a la entidad bancaria, la LMV en su artículo 140 g) establece que el asesoramiento en materia de inversión consiste en la recomendación personalizada a un cliente, sea a iniciativa de este o por iniciativa de la entidad de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. Así, la recomendación se distinguirá del mero ofrecimiento en que la primera incluye una opinión que debe ser personalizada, no genérica, dirigida a personas concretas en su condición de clientes actuales o potenciales, como ocurre en el supuesto enjuiciado en el que los productos complejos se ofrecieron con carácter personal a los causantes de los actores, a pesar de que carecía de cualquier formación económica y financiera, por los empleados de la sucursal bancaria.

Sobre esta cuestión la STS de 16 de noviembre de 2016, que cita a la de 20 de enero de 2014, considera que existe asesoramiento cuando el producto financiero (en ese caso, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) ha sido ofrecido por la empleada del banco al cliente. En concreto indica que 'La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico ad hoc ( sentencia 489/2015, de 16 de septiembre) ni puede ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo.

Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición'.

Además el Tribunal Supremo ha señalado repetidamente que la complejidad del mercado financiero y los productos que se comercializan, así como la desigualdad entre las partes (entidades financieras y clientes), imponen un elevado nivel de exigencia a la entidad comercializadora respecto de la información que debe darse a los clientes, con la finalidad de que estos entiendan las estructura del producto que van a adquirir y los riesgos que asumirán con su contratación, de forma que puedan evaluarlos a fin de prestar su consentimiento con pleno conocimiento. Pero también ha subrayado que los servicios de inversión que consisten en el asesoramiento y en la gestión de carteras están sometidos a específicos deberes de información con el fin de proteger a los clientes frente a los riesgos económicos de los mencionados productos financieros complejos, como lo son los ahora debatidos.

La STS nº 406, de 29 de junio de 2018 ha expresado que 'siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consiste el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 102/21016, de 25 de febrero, ente otras muchas)'. Y manifiesta asimismo que 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente adquirió la deuda subordinada porque le fue ofrecida por Caja Madrid.

Para que haya asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Asimismo la STS nº 535, de 15 de octubre de 2015, recuerda que 'La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales. La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de ' asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. '. Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos. La previsión contenida en el anterior art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva.' Y en relación con los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del deber de información que implica el asesoramiento de la entidad financiera la STS nº 491 de Pleno, de 13 de septiembre de 2017, señala que ' en las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión''.

Y como indica la STS nº 472, de 20 de julio de 2017, 'Lo relevante, por tanto, los efectos de este plus de diligencia y buena fe contractual a observar por la empresa que presta servicios de inversión en el mercado de valores, es que la entidad bancaria, en su asesoramiento, no advirtió a la cliente, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por la cliente para realizar su inversión'.

En el supuesto enjuiciado, anterior a la transposición de la normativa MIFiD, la parte demandante ha demostrado que presentaba un perfil ahorrador, y que el producto ofertado era claramente inadecuado para ella porque era un producto de riesgo que no hubiese contratado si se les hubiera explicado su verdadera naturaleza y los riesgos que le son inherentes, en cumplimiento del deber de información que la ley impone imperativamente a los comercializadores que realizan un asesoramiento financiero a quien no es un inversor profesional, pues la propia entidad bancaria negó que hubiera dado un servicio de asesoramiento cuando era este el que le correspondía. Sostuvo que solo actuó de intermediaria cuando, de conformidad con la jurisprudencia citada, debía considerarse que efectuaba un servicio de asesoramiento al ofertar los productos bancarios complejos a la demandante y, por tanto, incumplió dicho contrato respecto de la obligación de información que comprende.

En atención a lo expuesto debe reconocerse la relación causal entre la omisión de los deberes que le incumbían al banco y la pérdida de inversión del cliente (en este sentido la ya citada STS de 16 de noviembre de 2016), correspondiendo por tanto la condena de la entidad bancaria demandada al abono de la indemnización reclamada con carácter subsidiario en la demanda, que coincide con el perjuicio sufrido en el patrimonio del demandante por la pérdida de la inversión, conforme se establece en la STS de 30 de diciembre de 2014: 'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial', doctrina reiterada por la STS de 15 de enero de 2018.

Por tanto, conforme a lo expuesto y a la doctrina jurisprudencial citada, se condena a la entidad bancaria a indemnizar al demandante por los daños y perjuicios causados, en la cantidad, a fijar en ejecución de sentencia, que vendrá determinada por el valor de la inversión (importe realmente desembolsado) menos la cantidad obtenida por el canje del producto; con los gastos ocasionados por las diversas operaciones y devolución de los intereses y rendimientos que hubiesen sido cobrados por el actor; así como al pago del interés legal devengado por la suma resultante desde la interposición de la demanda.



CUARTO.- Costas procesales En cuanto a las costas de primera instancia, deben imponerse a la parte demandada al estimarse sustancialmente la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC Respecto de las costas de la alzada no procede hacer una especial imposición al haber sido acogido el recurso ( artículo 398.2 de la LEC).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los que se expresan a continuación.


PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Contra la sentencia de 12 de abril de 2018, por la que se estimó la demanda de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas firmados por ambas partes litigantes, se ha formulado recurso de apelación por la sociedad demandada, Abanca Corporación Bancaria SA, fundamentado en la infracción del artículo 1301 del Código Civil al no acogerse la excepción de caducidad, puesto que el dies a quo para el inicio del cómputo debió fijarse en el 30 de marzo de 2012, porque en ese momento se suspendió el pago de rendimientos del producto litigioso tal como se comunicó a la CNMV, a la que se informó del hecho relevante de que las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas quedaban afectadas por la suspensión de remuneraciones e intereses decidida por el Consejo de administración de la demandada. E indica, además, que la actora era consciente del error en que había incurrido desde el 27 de septiembre de 2012, fecha en que presentó una reclamación ante el Instituto Galego de Consumo. Concluye, por tanto, que la demanda estaba caducada el 17 de junio de 2017, cuando se presentó ante los juzgados de Lugo.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio Considera el recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 1301 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta al no haberse declarado la caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio que ejercita, porque considera que el dies a quo para el cumplimiento del plazo debe fijarse en el día 30 de marzo de 2012 en el que se comunicó a la CNMV el hecho relevante de que las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas quedaban afectadas por la suspensión de remuneraciones e intereses decidida por el Consejo de administración de la demandada.

Para el enjuiciamiento de la cuestión debemos partir la doctrina establecida por el Tribunal Supremo respecto del plazo de ejercicio de la acción de nulidad de los contratos financieros complejos, como lo son los litigiosos.

La STS de 29.06.2017 resume el criterio jurisprudencial sobre el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulación de un contrato financiero complejo recordando la doctrina que fija la sentencia de pleno de la Sala Civil núm. 769/2014 de 12 de enero de 2015, en la que se especifica que el día a tener en cuenta no es el de la perfección del contrato sino el de la consumación del mismo, y al interpretar el artículo 1301 del CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, se establece que: 'La consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Esta doctrina se reitera en sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las sentencias núm. 376/15, de 7 de julio; núm. 489/2015, de 16 de septiembre; núm.102/16 de 25 de febrero, núm. 435/2016, de 29 de junio; núm. 718/2016, de 1 de diciembre; 728/2016, de 19 de diciembre; 734/2016, de 20 de diciembre; núm.

11/2017, de 13 de enero; y 130/2017, de 27 de febrero.

También la STS (1ª) núm. 734/2016, de 20 de diciembre indica: 'Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011.' Así pues habremos de tener en cuenta la evolución jurisprudencial mencionada y la concreción por ella establecida de que 'el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción' porque como se concluye por el Tribunal Supremo: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'. Y por ello se establecen, a título de ejemplo, aquellas circunstancias de las que podría derivar el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, de forma que, entre otros, podría ser relevante, la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, siempre que, en el caso concreto, nos permita determinar que los clientes han obtenido o podido obtener desde ese momento la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, es decir, lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, que puede inferirse de alguna de las circunstancias que se enumeran en la sentencia, pero que no operan como supuestos determinantes.

Sin embargo, en el caso enjuiciado, está acreditado por el propio reconocimiento de la demandante que salió de su error, al menos en el mes de septiembre de 2012, fecha en la que presentó una reclamación ante el Instituto Galego de Consumo.

En atención a lo expuesto, se estima el primer motivo del recurso, y se declara la caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio ejercitada con carácter principal.



TERCERO.- Acción de daños y perjuicios derivada del incumplimiento del contrato de asesoramiento Subsidiariamente, en la demanda se ejercitó acción de resolución, que ha de ser desestimada conforme a la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 13.07.2016 que establece que un posible error por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los artículos 1265, 1266 y 1301 CC pero no a una resolución del mismo por incumplimiento en los términos del artículo 1124 CC, dado que el incumplimiento del que deriva la resolución, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, y la falta de información, en este caso se habría producido con anterioridad.

Sin embargo, la lectura de la fundamentación jurídica y la súplica de la demanda demuestra que también se entabló, con el mismo carácter subsidiario, la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios causado por el incumplimiento contractual del artículo 1101 CC por haberse incumplido por la comercializadora de los productos complejos la obligación de información que le venía impuesta legalmente solicitando la correspondiente indemnización, cuyo estudio corresponde a esta sala tras la estimación de la excepción de caducidad alegada por la demandada en relación con la acción de anulabilidad por error vicio.

Al respecto de la obligación de información que compete a la entidad bancaria, la LMV en su artículo 140 g) establece que el asesoramiento en materia de inversión consiste en la recomendación personalizada a un cliente, sea a iniciativa de este o por iniciativa de la entidad de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. Así, la recomendación se distinguirá del mero ofrecimiento en que la primera incluye una opinión que debe ser personalizada, no genérica, dirigida a personas concretas en su condición de clientes actuales o potenciales, como ocurre en el supuesto enjuiciado en el que los productos complejos se ofrecieron con carácter personal a los causantes de los actores, a pesar de que carecía de cualquier formación económica y financiera, por los empleados de la sucursal bancaria.

Sobre esta cuestión la STS de 16 de noviembre de 2016, que cita a la de 20 de enero de 2014, considera que existe asesoramiento cuando el producto financiero (en ese caso, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) ha sido ofrecido por la empleada del banco al cliente. En concreto indica que 'La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico ad hoc ( sentencia 489/2015, de 16 de septiembre) ni puede ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo.

Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición'.

Además el Tribunal Supremo ha señalado repetidamente que la complejidad del mercado financiero y los productos que se comercializan, así como la desigualdad entre las partes (entidades financieras y clientes), imponen un elevado nivel de exigencia a la entidad comercializadora respecto de la información que debe darse a los clientes, con la finalidad de que estos entiendan las estructura del producto que van a adquirir y los riesgos que asumirán con su contratación, de forma que puedan evaluarlos a fin de prestar su consentimiento con pleno conocimiento. Pero también ha subrayado que los servicios de inversión que consisten en el asesoramiento y en la gestión de carteras están sometidos a específicos deberes de información con el fin de proteger a los clientes frente a los riesgos económicos de los mencionados productos financieros complejos, como lo son los ahora debatidos.

La STS nº 406, de 29 de junio de 2018 ha expresado que 'siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consiste el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 102/21016, de 25 de febrero, ente otras muchas)'. Y manifiesta asimismo que 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente adquirió la deuda subordinada porque le fue ofrecida por Caja Madrid.

Para que haya asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Asimismo la STS nº 535, de 15 de octubre de 2015, recuerda que 'La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales. La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de ' asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. '. Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos. La previsión contenida en el anterior art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva.' Y en relación con los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del deber de información que implica el asesoramiento de la entidad financiera la STS nº 491 de Pleno, de 13 de septiembre de 2017, señala que ' en las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión''.

Y como indica la STS nº 472, de 20 de julio de 2017, 'Lo relevante, por tanto, los efectos de este plus de diligencia y buena fe contractual a observar por la empresa que presta servicios de inversión en el mercado de valores, es que la entidad bancaria, en su asesoramiento, no advirtió a la cliente, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por la cliente para realizar su inversión'.

En el supuesto enjuiciado, anterior a la transposición de la normativa MIFiD, la parte demandante ha demostrado que presentaba un perfil ahorrador, y que el producto ofertado era claramente inadecuado para ella porque era un producto de riesgo que no hubiese contratado si se les hubiera explicado su verdadera naturaleza y los riesgos que le son inherentes, en cumplimiento del deber de información que la ley impone imperativamente a los comercializadores que realizan un asesoramiento financiero a quien no es un inversor profesional, pues la propia entidad bancaria negó que hubiera dado un servicio de asesoramiento cuando era este el que le correspondía. Sostuvo que solo actuó de intermediaria cuando, de conformidad con la jurisprudencia citada, debía considerarse que efectuaba un servicio de asesoramiento al ofertar los productos bancarios complejos a la demandante y, por tanto, incumplió dicho contrato respecto de la obligación de información que comprende.

En atención a lo expuesto debe reconocerse la relación causal entre la omisión de los deberes que le incumbían al banco y la pérdida de inversión del cliente (en este sentido la ya citada STS de 16 de noviembre de 2016), correspondiendo por tanto la condena de la entidad bancaria demandada al abono de la indemnización reclamada con carácter subsidiario en la demanda, que coincide con el perjuicio sufrido en el patrimonio del demandante por la pérdida de la inversión, conforme se establece en la STS de 30 de diciembre de 2014: 'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial', doctrina reiterada por la STS de 15 de enero de 2018.

Por tanto, conforme a lo expuesto y a la doctrina jurisprudencial citada, se condena a la entidad bancaria a indemnizar al demandante por los daños y perjuicios causados, en la cantidad, a fijar en ejecución de sentencia, que vendrá determinada por el valor de la inversión (importe realmente desembolsado) menos la cantidad obtenida por el canje del producto; con los gastos ocasionados por las diversas operaciones y devolución de los intereses y rendimientos que hubiesen sido cobrados por el actor; así como al pago del interés legal devengado por la suma resultante desde la interposición de la demanda.



CUARTO.- Costas procesales En cuanto a las costas de primera instancia, deben imponerse a la parte demandada al estimarse sustancialmente la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC Respecto de las costas de la alzada no procede hacer una especial imposición al haber sido acogido el recurso ( artículo 398.2 de la LEC).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Se estima parcialmente el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia en lo relativo a la desestimación de la excepción de caducidad de la acción y consiguiente estimación de la acción de nulidad por vicio del consentimiento y, en su lugar, se acoge la excepción de caducidad de la acción de nulidad relativa, desestimándola; se desestima asimismo la acción subsidiaria de resolución contractual; y se estima la acción de resarcimiento por incumplimiento contractual, subsidiariamente ejercitada en la demanda, relativa a la indemnización de daños y perjuicios causados por el deficiente asesoramiento prestado por la entidad demandada, que se calculará en ejecución de sentencia conforme a lo indicado en la fundamentación jurídica de esta resolución, con imposición de las costas procesales de la instancia a la parte demandada.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.