Sentencia CIVIL Nº 70/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 2571/2018 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ Santiago de Compostela nº 100.

Teléfono: 91 4931988/89

ROLLO DE APELACIÓN: 2571/18

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 342/16.

Órgano de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Colmenar Viejo.

Parte recurrente: 'BANCO DE SABADELL, S.A.'

Procurador: Don Marcelino Bartolomé Garretas.

Letrado: Don Lino Álvarez Echevarría.

Parte recurrida: 'OILERUA, S.L.'

Procurador: Don Raúl Sánchez Vicente.

Letrado: Don Ramón Lafuente Sánchez.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS

SENTENCIA nº 70/2020

En Madrid, a siete de febrero de dos mil veinte.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 2571/18, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2017, dictada en el juicio ordinario nº 342/16, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Colmenar Viejo.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad 'BANCO DE SABADELL, S.A.'; y como apelada, 'OILERUA, S.L.', ambas partes defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la entidad 'OILERUA, S.L.' contra 'BANCO DE SABADELL, S.A.' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'-Se declare la nulidad de pleno derecho de la CLÁUSULA TERCERA.- NOVACION 2ª del documento suscrito por las partes el 9 de septiembre de 2008 (DOCUMENTO Nº 2), que establece un tipo de interés mínimo de referencia (cláusula suelo) por abusiva y por falta de transparencia.

Consecuenciade dicha declaración de nulidadse proceda a:

a) Condenar a la demandada a dejar con efecto inmediato dicha cláusula suelo del contrato suscrito entre las partes.

b) Se condene a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades que hubieran podido cobrar en exceso por aplicación de la citada cláusula,conforme a lo señalado en el Fundamento de Derecho Materiales.

d) Se condene a la entidad al pago de los intereses legalesdevengado conforme a lo indicado en el Fundamento de Derecho Material G.

e) Y condenar a la demanda(da) al pago de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Colmenar Viejo, con fecha 7 de febrero de 2017, dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

'Estimo la demanda interpuesta por el procurador Raúl Sánchz Vicente, en nombre y representación de Oilerua, S.L. contra banco Sabadell S.A., por lo que:

1. Declaro la no incorporación de la condición general de contratación la cláusula de escritura de 9-9-2008 y que hace referencia a que el tipo de interés en ningún caso será inferior al 3.00%.

2. Condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula.

3. Condeno a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente desde la fecha de la escritura, 9-9-2008, con sus intereses legales, calculadas conforme al cuadro de amortización que debería haberse aplicado sin la existencia de dicha cláusula suelo del 3,00%.

4. Se imponen las costas a la parte demandada.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la entidad demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandante. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites.

Admitida prueba en segunda instancia, se señaló para la celebración de la vista el día 6 de febrero de 2020 con el resultado que obra en el soporte audiovisual, para a continuación proceder a la deliberación, votación y fallo del presente rollo de apelación.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil 'OILERUA, S.L.' formuló demanda contra la entidad 'BANCO DE SABADELL, S.A.' (como sucesora de 'BANCO GALLEGO, S.A.') en la que solicitaba la nulidad, por abusividad y falta transparencia material, de una condición general de la contratación por la que se limitaba la variación de tipos de interés. La referida estipulación figura incorporada a una escritura de compraventa con subrogación y novación del préstamo hipotecario otorgada el día 9 de septiembre de 2008 por la mercantil demandante, en calidad de compradora y prestataria, y la entidad demandada, como prestamista, junto con la entidad vendedora que es ajena a este procedimiento.

La sentencia recaída en la instancia precedente, tras constatar que no era discutida la condición de no consumidora de la demandante y entender que la cláusula suelo impugnada integraba una condición general de la contratación que superaba el control de incorporación, declara su no incorporación al contrato (en realidad su nulidad) por implicar un abuso de posición dominante al no constar que hubiera negociaciones intensas entre las pares ni que la prestataria tuviera perfecta conciencia de la existencia y funcionalidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio, siendo la referida estipulación contraria a la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación al comportar una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente.

Frente a la resolución se alza la parte demandada con base en las alegaciones que serán examinadas a continuación.

La parte demandada se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-En la segunda de las alegaciones del recurso de apelación -la primera se refiere a la no condición de consumidora de la actora, lo que ya reconoce la sentencia al ser admitido por la propia demandante- la parte demandada niega que la cláusula suelo impugnada sea una condición general de la contratación al haber sido negociada, lo que deduce del hecho de que la demandante no solo se subrogara en el préstamo hipotecario que gravaba la finca sino que fue objeto de novación, que afectó, entre otras, a la cláusula suelo.

Conforme al artículo 1.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.'.

Lo que caracteriza a las condiciones generales de la contratación es su contractualidad, la predisposición, la generalidad y su imposición.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la cotractualidad implica que las condiciones generales son cláusulas contractuales y su inserción en el contrato

La predisposición supone que la cláusula debe de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

La imposición implica que su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

La nota de la generalidad exige que las cláusulas deben de estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Realmente lo que discute la apelante es la nota de la predisposición e imposición al considerar que las cláusulas fueron negociadas individualmente.

La ya reseñada sentencia del Tribunal Supremo considera un hecho notorio la predisposición e imposición en las cláusulas aplicadas en ciertos sectores como el financiero cuando señala que: '156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como 'take it or leave it' -lo tomas o lo dejas-.

157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que '[...] los servicios financieros son grandes 'consumidores' de cláusulas contractuales' , y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

158. Más aún, el IC 2000, precisa que '[e]s ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características del producto (color, modelo, etc.), al precio o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo.'

159. En idéntico sentido el IBE afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente: '[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad'...'.

Resulta notorio la inclusión de la cláusula suelo en los contratos de préstamo a interés variable, siendo cláusulas prerredactadas por las entidades financieras a quienes beneficia su aplicación, sin que de la prueba de interrogatorio de la parte actora, practicado en esta instancia, resulte la negociación de la cláusula suelo.

Por lo demás, estando predispuesta la cláusula suelo, corresponde al predisponerte acreditar que en su aceptación no ha existido imposición, esto es, que la cláusula, aunque predispuesta, ha sido finalmente aceptada como consecuencia de una negociación individual, pues de lo contrario no se eludirá la aplicación de la legislación protectora del consumidor frente a las condiciones generales de la contratación.

Respecto al requisito legal de la imposición, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 señala que: '...a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, '[...] nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo'... Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre - razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo...Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección'.

La jurisprudencia, además, rechaza un concepto restrictivo del requisito de la imposición, de forma, que, por ejemplo, la simple bajada del tipo del interés remuneratorio y de la cláusula suelo con ocasión de la subrogación en el préstamo hipotecario no elimina por sí misma el requisito de la imposición ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2018).

Que la cláusula de interés variable fuera objeto de novación no significa que hubiera negociación sobre la cláusula suelo hasta el punto de que ni siquiera consta si ésta fue objeto de modificación o si se incluyó con ocasión de la novación.

TERCERO.-La parte apelante también cuestiona la aplicación que la sentencia ha realizado del control de las cláusulas predispuestas en los contratos celebrados con no consumidores, rechazando que pueda imputársele mala fe o abuso de posición dominante, lo que, en todo caso, debió ser probado por la parte actora.

Dado que desde la misma interposición de la demanda la parte actora ha reconocido que no tiene la condición de consumidora, la cláusula suelo no podía ser sometida al control de abusividad, tipo de control que el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la contratación restringe de forma expresa en favor de los consumidores, ni al control de transparencia material o segundo control de transparencia, que sólo se efectúa en favor de consumidores, lo que debería haber conducido a la desestimación de la demanda en tanto que ésta se fundamentaba en la abusividad y falta de transparencia material de la cláusula suelo y no en la vulneración de normas imperativas.

No obstante lo anterior, la caracterización legal y jurisprudencial del control de las condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con quienes no tienen la condición de consumidores o usuarios ha sido especialmente analizada en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, seguida por las de 18, 20 y 30 de enero de 2017, lo que permite al tribunal remitirse a la misma sin necesidad de efectuar razonamientos propios.

En cuanto al control de legalidad por infracción de la buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 señala que: '... vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.-En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; y 1141/2006, de 15 de noviembre ).'.

En la demanda la nulidad de la cláusula impugnada no se planteaba en estos términos, lo que, como hemos indicado, hubiera permitido eludir su examen en la sentencia apelada.

En todo caso, no se aprecia que la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente. Tampoco cabe afirmar que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los artículos 1.256 y 1.258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio y menos aún, como afirma la sentencia apelada, que la cláusula suelo sea contraria a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación siendo esta misma la norma imperativa vulnerada.

Además, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017, para que pueda estimarse que concurren las circunstancias determinantes de la nulidad, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas de la operación y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste de la financiación. Añadiendo que:'Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

Circunstancias que no se aprecian invocadas en la demanda, sin que tampoco se haya acreditado por la actora, a quien correspondía conforme a la jurisprudencia reseñada, la existencia o inexistencia de información, lo que, tampoco puede confundirse con la existencia de negociaciones intensas a las que alude la sentencia apelada pues, de haberlas, lo que excluirían es la caracterización de la cláusula suelo como condición general de la contratación.

Tampoco podemos omitir que la sociedad actora tiene como objeto social, según se indica en la propia demanda, la compraventa y arrendamiento de inmuebles, así como la construcción, reforma y rehabilitación de todo tipo de construcciones, por lo que se le debe reconocer experiencia y conocimiento del funcionamiento de las cláusulas habituales propias de la compra y financiación de inmuebles, lo que diluye el carácter sorpresivo de la cláusula suelo.

Por último, aun cuando no se hace mención en el escrito de oposición, indicar que ni se aprecia error invalidante del contrato como también se mantenía en la demanda ni, de apreciarse, podría conducir a la nulidad de la cláusula suelo, que es lo que en aquella se pide, sino a la nulidad de todo el contrato que no es lo que pretende precisamente la parte actora, en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, 1 de julio de 2016 y 2 de febrero de 2017.

Los razonamientos anteriores determinan la estimación del recurso de apelación con revocación de la sentencia apelada para desestimar la demanda.

CUARTO.-En materia de costas, la estimación del recurso de apelación con desestimación de la demanda, determina la condena a la parte actora al pago de las costas ocasionadas en primera instancia de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otra parte, al estimarse el recurso de apelación formulado por el demandado, no procede condenar al pago de las costas originadas por el mismo a ninguno de los litigantes, todo ello en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Marcelino Bartolomé Garretas a en nombre y representación de la entidad 'BANCO DE SABADELL. S.A.'contra la sentencia dictada con fecha 7 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Colmenar Viejo, en juicio ordinario nº 342/2016 del que este rollo dimana.

2.- Revocar dicha resolución y, en su lugar, desestimamos la demanda formulada por la mercantil 'OILERUA, S.L.', representada por el procurador don Raúl Sánchez Vicente, contra la entidad 'BANCO DE SABADELL, S.A.', a la que absolvemos de todos los pedimentos de la demanda.

3.- Imponer a la parte actora las costas procesales causadas en primera instancia.

4.- No efectuar expresa imposición de las costas originadas con el recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito, en su caso, consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.