Sentencia CIVIL Nº 70/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 506/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00070/2020

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MMA

N.I.G.47186 42 1 2018 0010011

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000506 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000911 /2018

Recurrente: Benita

Procurador: LAURA CARDEÑOSA CALVO

Abogado: JUAN PABLO BUSTO LANDÍN

Recurrido: UNICAJA BANCO, S.A.U.

Procurador: FERNANDO TORIBIOS FUENTES

Abogado: CARLOS REDONDO DIEZ

S E N T E N C I A num. 70/2020

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. ANTONIO ALONSO MARTIN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO (PONENTE)

D. IGNACIO MARTIN VERONA

En VALLADOLID, a siete de febrero de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000911 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000506 /2019, en los que aparece como parte apelante, Benita, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LAURA CARDEÑOSA CALVO, asistido por el Abogado D. JUAN PABLO BUSTO LANDÍN, y como parte apelada, UNICAJA BANCO, S.A.U., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FERNANDO TORIBIOS FUENTES, asistido por el Abogado D. CARLOS REDONDO DIEZ, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 24 de abril de 2019, en el procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 911/18 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO. -La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

FALLO: 'Desestimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Cardeñosa Calvo en representación de Dª Benita, frente a la entidad UNICAJA BANCO, S.A.representada por el procurador Sr. Toribios Fuentes, y en su virtud, debo de absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones formuladas contra la misma; todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valladolid en el plazo de 20 días a partir del día siguiente a la notificación de esta sentencia, mediante presentación de escrito en este juzgado cumplimiento los requisitos legales de pago de tasa y depósito según lo previsto en la ley.'

Que ha sido recurrido por la parte demandante Benita, oponiéndose la parte contraria.

TERCERO. -Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 3 de febrero de 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. -En la demanda que da origen al procedimiento la actora ejercita tres acciones en relación con las dos operaciones de compra de participaciones preferentes de la entidad demandada que suscribió con esta en fechas 11 de noviembre de 2004, por un importe de 8.000 euros, y en fecha 18 de mayo de 2009, por un importe de 10.000 euros. Una primera con carácter principal, enderezada a que se declare la nulidad absoluta de dichas órdenes de compra por falta de consentimiento. Una segunda también principal y alternativa tendente a la anulabilidad de dichas ordenes por error-vicio en el consentimiento a la hora de suscribirla, al amparo de lo dispuesto en el art. 1265, 1266 y concordantes del Código Civil. Una tercera, con carácter subsidiario, de responsabilidad contractual por incumplimiento de la entidad demandada de los deberes legales de información que le incumbía prestar a la hora de comercializar el producto, en base al art. 1101 y concordantes del propio texto legal. Anudaba a dichas acciones la condena de la entidad demandada a restituirle el precio en su día abonado, más los intereses legales desde la fecha en que fue pagado, previo descuento de las sumas que fueron abonadas a la actora en concepto de rendimientos de dichas participaciones preferentes más sus legales intereses y con devolución a la entidad, sin cargo de comisiones y gastos, de los títulos objeto de litis que se hallan en poder de la demandante.

Opuesta a dichas pretensiones la entidad demandada, la sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda. Entiende el juzgador que no se trata de un supuesto de nulidad absoluta por falta de consentimiento, que fue efectivamente prestado, sino de anulabilidad por error-vicio en el consentimiento, acción que ha de rechazarse por hallarse ya caducada. Razona que, en el momento de interposición de la demanda, el 17 de octubre de 2018, había transcurrido el plazo de 4 años contemplado en el art. 1301 del CC que debe computarse desde día 27 de mayo de 2013, fecha en la que se canjearon obligatoriamente las participaciones preferentes adquiridas por bonos como consecuencia de la resolución dictada al efecto por el FROB. Entra seguidamente a conocer de la acción de indemnización de daños y perjuicios por falta de información en la comercialización del producto en cuestión, declarándola prescrita por aplicación del plazo de tres años contemplado en el art. 945 del Código de Comercio, transcurrido con exceso a la indicada fecha de presentación de la demanda y cuyo dies a quo de cómputo ha de fijarse en el momento de suscripción de ambos contratos, citando al efecto la sentencia dictada por esta Sección de la Audiencia Provincial de fecha 13 de octubre de 2015.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la parte actora, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente se analizan.

SEGUNDO. -Aduce en primer lugar la apelante que la acción de anulabilidad por error vicio en al consentimiento ejercitada en su demanda no se halla caducada, pues el dies a quo del plazo de los 4 años contemplado en el art. 1301 del Código Civil no debe fijarse en el día 27-5-2013, fecha en que se amortizaron obligatoriamente las participaciones preferentes convirtiéndose en bonos convertibles en acciones del Banco CEISS como consecuencia de la resolución dictada por el FROB el 16-5-2013. Considera que, en atención a la doctrina jurisprudencial emanada de la STS de 19-2-2018, el dies a quo debe fijarse en el momento de consumación del contrato, es decir bien el 27-5-2015, fecha en que los bonos convertibles recibidos se convirtieron en acciones, o bien el 31-12-2016, fecha en que la demandante acudió a la sucursal bancaria a retirar el producto que reputaba ser un plazo fijo y se expidió por esta el certificado que se acompaña como doc. nº 6 de la demanda, sin que desde ninguna de ellas hubiere transcurrido el plazo de caducidad citado en el momento de presentarse a demanda.

Sobre esta cuestión, tal y como expresamos en la sentencia de esta Sección de fecha 5 de noviembre de 2019 'Cierto es que, en su sentencia de fecha 12 de enero de 2015 el mismo Tribunal Supremo, reinterpretando dicho precepto conforme a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas' fijó el siguiente criterio; 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo', considerando en consecuencia que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción podría quedar fijado por la ocurrencia de determinados eventos como la '...suspensión de las liquidaciones de beneficios de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Ahora bien este criterio también ha vuelto a ser precisado por el TS en una ulterior y reciente Sentencia de Pleno 89/18 de 19 de Febrero -dictada a propósito de la caducidad de un contrato de permuta financiera-SWAP- insistiendo en la tesis de que, a los efectos del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad, no cabe adelantar el computo del mismo a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, pues ello iría contra el tenor literal del art. 1301.del Código Civil. Explica que en aquellos contratos de productos complejos en que la prestación no está perfectamente caracterizada o definida la consumación equivale a la terminación o agotamiento de los contratos ya que es en ese momento cuando se ha manifestado todas las prestaciones de las partes y como consecuencia puede el contratante tomar conocimiento completo del error padecido al contratar.

Y esto es precisamente lo ocurrido en el caso presente pues, como bien razona la parte recurrida, la inversión hecha por el actor tenía un riesgo congénito y oculto debido a dos factores (relación de canje y conversión en acciones) y este riesgo no se manifestó o no se hizo patente en todo su alcance, sino con la conversión de los bonos en acciones ocurrida en el mes de diciembre de 2015. Es pues a partir de esa fecha y canje cuando realmente cabría considerar consumado el contrato y cumplido en todas las pretensiones de ambas partes, y cuando el actor tuvo un cabal y completo conocimiento de la pérdida patrimonial sufrida, riesgo asumido y cuando, por ende, debe iniciarse el computo de plazo de cuatro años que contempla el articulo 1301 Código Civil, plazo que notoriamente no había trascurrido al momento de interponerse la presente demanda (julio de 2018).

No cabe tomar como fecha inicial aquella en que se llevó a cabo la operación de canje - mayo de 2012- (y menos aún otra anterior, en base a informaciones fiscales que según la demandada fueron remitidas al actor) ya que en esos momentos el riesgo todavía no se había hecho patente ni manifestado en toda su trascendencia, pues los títulos seguían generando rendimientos y su canje se realizó por otros de similares características y mismo valor nominal. Es solo a partir de ese mes del año 2015 en que se materializó el canje cuando realmente el demandante tuvo conocimiento de la enorme pérdida sufrida por el capital inicialmente invertido. Antes de esas fechas no consta acreditado ningún hecho, por lo que puede afirmarse con seguridad que el actor hubiera alcanzado un conocimiento cabal del producto contratado y de los riesgos que ello entrañaba'.

Añade igualmente sobre esta cuestión el TS en Sentencia de 9 de mayo de 2018 (264/18) algunas precisiones aplicables a los contratos de deuda subordinada (Preferentes, bonos, obligaciones...) como la posibilidad de que en el momento de la terminación o agotamiento -consumación- del contrato aun no haya aflorado el riesgo congénito del negocio y cuyo desconocimiento podría viciar el contrato.

TERCERO. -Trasladando tales criterios al caso que nos ocupa, consideramos que no es factible fijar el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de 4 años el 27 de mayo de 2013, fecha en que tuvo efecto el canje obligatorio del producto inicialmente adquirido en bonos convertibles. Tal conversión muda la naturaleza del objeto del contrato, que pasa de ser participaciones preferentes, de carácter perpetuo, a bonos convertibles de la propia entidad, más en ese momento no se produce ni la extinción ni el agotamiento de los efectos de la relación contractual existente inter partes. La mejor prueba de ello es que a fecha 27 de mayo de 2014, conforme plasma la documental aportada por la propia parte demandada, se abonaron todavía a la actora los últimos intereses o rendimientos producidos por los títulos en cuestión. Es más posteriormente, el 27 de mayo de 2015, los bonos citados se convirtieron en acciones. Antes de esta última fecha, en virtud de la doctrina jurisprudencial citada, no puede considerarse se hubiere producido la consumación del contrato, el agotamiento de sus efectos, fecha está por tanto a la que ha de referenciarse el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad, por más que la cliente con anterioridad pudiera haber tomado conocimiento del error padecido al contratar el producto. En virtud de ello y habiéndose presentado la demanda que nos ocupa en octubre de 2018, entendemos no puede considerarse caducada la acción de anulabilidad por error-vicio en el consentimiento que en la misma se ejercita, acogiéndose por tanto este primer motivo del recurso.

CUARTO. -Respecto de la acción por responsabilidad contractual ejercitada con carácter subsidiario, en esta cuestión el juzgador de instancia se hace eco del criterio mantenido por esta Sección en sentencia de fecha 13 de octubre de 2015, cuyo texto reproduce y al que nos remitimos en evitación de innecesarias reiteraciones. Ciertamente nos encontramos ante una cuestión que no puede considerarse como pacífica en la jurisprudencia menor. La parte apelante parte de considerar no aplicable a este caso lo previsto en el artículo 945 CCOM, que establece un plazo de tres años para la prescripción de las acciones para exigir responsabilidad a los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques en aquellas obligaciones en las que intervengan por razón de su oficio, sin que pueda equipararse a tal efecto a las entidades que prestan servicios de inversión con los citados profesionales tras su desaparición por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Esta automática equiparación es cuestión discutida por la jurisprudencia menor pues es negada por algunas Audiencias Provinciales, así SSAP Sección 11ª Madrid de 30 de septiembre de 2015 y SSAP Sección 1ª de Álava de 30 de diciembre de 2015. Otras Audiencias reiteran el criterio expresado por esta propia Sección en la sentencia antes citada, como la SSAP Sección 4ª de Málaga de fecha 21-12-2018. Una nueva reflexión sobre la cuestión nos obliga a reconsiderar y matizar el criterio que se expresaba en la citada sentencia de esta Sección de 13 de octubre de 2015.

La STS de 23 de febrero de 2009 señala que ' La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1.988, del mercado de valores - artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda - en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al artículo 945 del Código de Comercio en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes'.

Lo decisivo de esta sentencia radica en que circunscribe la aplicación del plazo de tres años del artículo 945 CCOM a los estrictos términos de dicho artículo, esto es, las acciones de responsabilidad contra los profesionales que operan en el mercado de valores, en sustitución de los agentes de cambio y bolsa, incluyendo por tanto a las sociedades de inversión cuando actúen por cuenta de sus clientes. Ello implica que no toda reclamación derivada de un contrato de estas características estará sometida al plazo de tres años, sino sólo las acciones directas de responsabilidad contra la sociedad de inversión en relación a las funciones que estas hayan desempeñado y que sean estrictamente equiparables a las que anteriormente venían desarrollando los agentes de cambio y bolsa. Así entre dichas funciones de los agentes de cambio y bosa y corredores de comercio, en lo que aquí interesa, desempeñaban la labor de recepción, transmisión y ejecución de órdenes por cuenta de terceros, recibiendo la orden del inversor y ejecutando la voluntad de este sin prestarle asesoramiento alguno cara a la formación de su voluntad a la hora de escoger el producto y decidir sobre su compra o venta. En lo fundamental por tanto su actuación se circunscribía a la fe pública y la intermediación, en mera calidad de mandatarios o comisionistas con exclusiva de negociación dentro del mercado bursátil, limitándose a ejecutar las órdenes recibidas. Ello no suponía el que estuvieran relevados de toda labor informativa, pues debían poner en conocimiento del cliente las circunstancias que afectasen al buen éxito de la negociación, conforme dispone el art. 260 del Código de Comercio, a la ejecución de la orden emitida por este. Mas dicha tarea informativa es muy distinta a los deberes informativos que incumben a las sociedades de inversión que, previamente a ejecutar la orden de compra de los valores, hayan prestado un servicio de asesoramiento y que por tanto juegan un papel muy relevante a la hora de que el cliente tome la decisión de invertir en unos u otros productos complejos de los que la sociedad les ofrece y recomienda personalizadamente. Las sociedades de inversión tienen encomendada la prestación de servicios más amplios que los agentes de cambio y bolsa, entre los cuales se hallan la gestión discrecional de carteras, que es una especie del mandato o comisión mercantil en virtud del cual el cliente faculta a la empresa de inversión para tomar decisiones de inversión por su cuenta, discrecionales en consecuencia, pero respetando siempre las decisiones estratégicas del inversor, al que periódicamente ha de comunicarse el resultado de la gestión. Y también desempeñan funciones de asesoramiento en materia de inversión, que el art. 4.4 Directiva 2004/39/CE (MiFID I), definía como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operacio-nes relativas a instrumentos financieros». El art. 52 Directiva 2006/73/CE precisaba que «se enten¬derá por recomendación personal una recomen¬dación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)». La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil, en su aptdo 53señalaba que «la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente». En el mismo, sentido el art. 140 LMV, tras su modificación por el RD-ley 14/2018, de 28 de septiembre, recuerda que no se considerará que constituya asesoramiento las recomendaciones de carácter genérico y no perso-nalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos finan¬cieros o las recomendaciones que se divulguen exclusivamente al público

Lo relevante por tanto a los efectos que aquí nos interesan es el contenido de la actividad desarrollada por la empresa de inversión. Si el servicio es de asesoramiento, basado en la confianza, ello comporta para la sociedad que lo presta y ofrece y/o recomienda un determinado producto al cliente, una serie de obligaciones informativas legales y contractuales, de medios y no de resultado, que caso de ser desatendidas comportaran el que incurra en la correspondiente responsabilidad contractual. No parece por tanto factible aplicar un mismo plazo de prescripción, el de los 3 años contemplado en el art. 945 CCom, a dos relaciones contractuales (las contraídas por una parte con los agentes de cambio y bolsa y por otra con las sociedades de inversión que presten servicios de asesoramiento) con un conteni¬do obligacional distinto. Resulta más adecuado aplicar restrictivamente dicho precepto y por tanto acudir al plazo general del art. 1964 CC cuando lo que se enjuicie, como sucede en el presente caso que nos ocupa, sea la exigencia de responsabilidad del asesor en materia de inversión que, por supuestamente no evaluar o evaluar incorrectamente y no informar debida y adecuada¬mente al cliente, propicie el que este contrate un producto inadecuado y ello le ocasione un daño patrimonial.

En el presente caso la entidad demandada no se limitó a ejecutar una orden de compra emitida por la cliente. Le ofreció el producto y le prestó un servicio de asesoramiento o recomendación personalizada como consecuencia de la larga relación que entre ambas mantenían, habiendo concertado ya en 1997 el contrato tipo de depósito y administración de valores que obra incorporado a las actuaciones, sin que en la contestación a la demanda se niegue que el producto ab initio le fue ofrecido por el empleado de la entidad dada la relación de confianza existente inter partes. Previamente a la primera contratación la demandante ningún producto financiero similar al que nos ocupa o complejo había contratado, ni consta que por sus estudios o desempeño profesional poseyera conocimiento alguno en esta materia o experiencia inversora. A mayores se suscribió inmediatamente antes de la firma de la segunda de las operaciones de compra de las participaciones preferentes el contrato básico MiFID también unido a los autos, que incluye un servicio de asesoramiento en materia de inversión.

En consecuencia, estimamos también este motivo del recurso, no hallándose prescrita la acción indemnizatoria de los daños y perjuicios ejercitada con carácter subsidiario, dado que le resulta aplicable el plazo prescriptivo de 15 años contemplado en su anterior redacción por el art. 1964 CC que no había transcurrido a la fecha de interposición de la demanda, ni siquiera tomando como dies a quo del mismo la fecha en que se suscribió la orden de compra del producto.

QUINTO. -A la hora de resolver sobre dicha acción de anulabilidad ejercitada con carácter principal, interesa precisar en primer lugar si la demandante era cliente minorista o profesional, pues esta es una cuestión trascendente cara a fijar los deberes informativos que incumbían a la entidad comercializadora del producto litigioso.

En tal sentido la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de la normativa ' MiFID ', que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Una de las consecuencias derivadas de dicha incorporación fue que el trato informativo que debe dispensarse al cliente no es ya homogéneo o uniforme, fueren cual fueren sus características personales, conocimientos o experiencia en la materia. Por el contrario, la Ley 47/2007, introduce un nuevo art. 78 bis en la LMV que obliga a la entidad que comercializa el producto de inversión a clasificar al cliente en una de tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, con distintos niveles de protección en cada caso. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales), otorgándosele el mayor nivel de protección.

En el caso que nos ocupa la actora ni fue ni podía ser clasificada como cliente profesional, pues no consta en absoluto que cumpliesen los requisitos que para ello se exigen en el precepto comentado. Se trata por otra parte de una persona que no consta tuviera conocimientos financieros ni experiencia previa en la contratación de productos complejos cuando realizó la primera compra de participaciones preferentes a que se contrae la demanda. En el propio test de conveniencia practicado con ocasión de la segunda operación de compra de participaciones preferentes, se consigna que la actora solo posee estudios básicos.

Respecto de los efectos que esa primera adquisición, realizada en noviembre de 2004, pudiere desplegar en la segunda operación de compra, realizada en mayo de 2009, el Tribunal Supremo tiene declarado, entre otras, en sentencia 67/2017, de 2 febrero , que «en cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente, aparte de que se olvida que el deber de información compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad, la contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento».

En torno a los deberes informativos que incumben a las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes ya las características de este producto la STS sentencia 625/2016, de 24 de octubre expresa que '

1. Aunque la comercialización de las participaciones preferentes fue muy anterior a que se traspusiera en España la Directiva MiFID, en concreto fue el día 1 de octubre de 2004, en ese momento ya existía una normativa, que hemos venido denominando pre - MiFID, que imponía en la comercialización de productos complejos, como son las participaciones preferentes, unos especiales deberes de información. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero:

'También con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

'El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

'Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

'El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

'2. De este modo, Bankinter, al comercializar las participaciones preferentes que ofreció y finalmente adquirieron los demandantes, estaba obligada a suministrar una información clara y comprensible a estos clientes, que les permitiera conocer las características de este producto financiero y sus concretos riesgos, entre los que se encontraba la insolvencia de la entidad emisora. Que es el que finalmente se actualizó, en el caso de General Motors.

'Como afirmamos en la sentencia 458/2014, de 8 de septiembre, 'las participaciones preferentes (...) vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda': 'son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios'. En la sentencia 102/2016, de 25 de febrero, nos extendimos con mayor detalle en la caracterización de este producto, para abordar el mismo problema que se plantea ahora sobre la validez del negocio de comercialización de las participaciones preferentes:

'La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

'[...]

'La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

'Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financiero s. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

'A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

'Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes'.

Por otra parte, y en relación a la segunda de las operaciones de compra cuestionadas, se realizó en 2009 cuando ya había sido expresamente transpuesta en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID. En particular el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos complejos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto (en este caso, participaciones preferentes ) que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene, tal y como afirman las STS de 10 de septiembre, 12 de enero de 2015 y 102/21016, de 25 de febrero. Obliga a normativa a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales ( art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores). Y si son clasificados como minoristas las entidades financieras deben asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y suministrar a estos clientes una información completa, suficiente y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión tienen, entre otras, las siguientes obligaciones: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

El incumplimiento de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia emanada entre otras de la STS, de 20 de enero de 2014:

'El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC). Además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que, si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

5.- El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las participaciones preferentes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

6.- De este modo, en nuestro caso, opera la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de las participaciones preferentes ofertadas'.

SEXTO. -Trasladando tales criterios jurisprudenciales al presente caso, dadas las características de la cliente y el servicio de asesoramiento prestado, la Caja venía obligada a explicar muy bien las características del producto, y en concreto su carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido y los escenarios en que no sería posible, es decir el riesgo de pérdida de la inversión, total o parcial, en caso de insolvencia del emisor. En relación con la primera de las operaciones de compra no consta acreditado se proporcionase información alguna a la demandante sobre tales extremos y sobre las características del producto. Ningún documento se ha aportado al efecto y no ha testificado el empleado de la entidad de crédito que hubiere intervenido en el proceso de comercialización. Respecto de la segunda de las operaciones consta aportado a los autos el test de conveniencia practicado, al que se adjunta el resumen explicativo de las condiciones de la emisión, firmado en todas sus páginas por la cliente. El examen del test en cuestión desvela que ya ab initio se consignan en el mismo algunos datos que no se corresponden con la realidad, tales como que había suscrito este mismo producto en los tres años anteriores, cuando solo consta hubiera realizado una compra de preferentes cuatro años y medio antes. A mayor abundamiento y según consta en los propios documentos aportados por la demandada, se firma el contrato básico MiFID a las 14 h 00m 44 s del día 14-5-2009, se practica dicho test el mismo día a las 14 h 02 m 24 s con firma del resumen explicativo de la emisión y se firma la orden de compra sin solución de continuidad a las 14 h 03 m 31 s. Es decir, prácticamente todo ello en unidad de acto, en menos de tres minutos y sin tiempo material por tanto para ofrecer al cliente la debida información sobre las características y riesgos asociados al producto, facilitándose sin tiempo para un examen mínimamente detenido el resumen explicativo de las condiciones de la emisión, de un denso contenido que consta en varias páginas y en el que se recogen advertencias generales tales como que las participaciones preferentes están sujetas a riesgos.... ' de no percepción de las remuneraciones, de absorción de pérdidas, de orden de prelación, de mercado, de liquidez y de liquidación de la emisión '. Tales advertencias proporcionadas a persona sin conocimientos financieros, sin experiencia en productos de riesgo y sin tiempo para proceder a una lectura mínimamente sosegada, son insuficientes para considerar adecuada la información facilitada por el Banco previa a la contratación/suscripción de las participaciones preferentes. A mayor abundamiento no se le practicó el test de idoneidad ni ha testificado tampoco el empleado que pudo intervenir en la comercialización de esta segunda operación. Opera por tanto la presunción de error-vicio en el consentimiento que no se ve enervada por probanza alguna, por lo que entendemos ha de ser estimada la acción de anulabilidad con las consecuencias interesadas en demanda.

SEPTIMO. -La estimación de la acción de anulabilidad conlleva se impongan a la parte demandada las costas de la primera instancia, sin que proceda efectuar expresa imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia al acogerse el recurso, todo ello conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Benita frente a la sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se revoca en el sentido de estimarse la acción de anulabilidad ejercitada en demanda frente a la entidad UNICAJA BANCO S.A., declarando la nulidad de las órdenes de compra realizadas por la demandante de participaciones preferentes de Caja España Serie C de fecha 11 de noviembre de 2004, por un importe de 8.000 euros, y Serie I de fecha 18 de mayo de 2009 por un importe de 10.000 euros, condenando a la entidad demandada a restituir a la actora la suma de 18.000 euros más sus legales intereses desde la fecha de su abono por esta, cantidad de la que deberán deducirse los rendimientos abonados a la demandante por dicho producto más sus legales intereses desde la fecha de cada pago de los mismos, con devolución a la entidad demandada por parte de la demandante, sin caro de comisiones ni gastos, de los títulos percibidos por esta como consecuencia de la conversión de los primitivamente adquiridos, todo ello con imposición a la entidad demandada de las costas de la primera instancia y sin hacer expresa imposición de las causadas en esta segunda instancia.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.