Sentencia CIVIL Nº 70/2021, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1455/2019 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 70

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

Dª. Mónica Carvia Ponsaillé

D. Blas Regidor Martínez

En la ciudad de Jaén, a veintiocho de enero de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Procedimiento de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 591 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1455 del año 2019, a instancia de TRANSPORTES NAVARRO VEGA S.L.representado en la instancia y en la alzada por la Procuradora Dª. Irene Becerra Notario y defendido por el Letrado D. Lorenzo Morillas Gutiérrez; contra CERÁMICA LA UNIÓN S.L.representado en la instancia y en la alzada por el Procurador D. Jacinto Malpesa Tobar y defendido por el Letrado D. José Martínez Santos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares con fecha 30 de septiembre de 2019, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Irene Asunción Becerra Notario, en nombre y representación de la mercantil TRANSPORTES NAVARRO VEGA S.L., contra la mercantil CERÁMICA LA UNIÓN S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por Transportes Navarro Vega S.L. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por Cerámica La Unión S.L., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo, el día 20 de enero de 2021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, con excepción de la composición del Tribunal por jubilación de la Iltma. Sra. Magistrada Dª Elena Arias-Salgado Robsy, que ha sido sustituida en la deliberación, votación y fallo por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Blas Regidor Martínez.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Ponente Dª. MÓNICA CARVIA PONSAILLÉ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia que se recurre desestima la demanda de deslinde y reivindicatoria ejercitada por la actora con imposición de costas a dicha parte.

La demandante recurre en apelación alegando, en síntesis, que la sentencia incurre en una incorrecta apreciación del petitum del escrito de demanda y una errónea valoración de las pruebas practicadas. La sentencia dictada no resuelve todas las cuestiones planteadas.

La demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario interesando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

SEGUNDO.-Siguiendo el orden de las discrepancias del apelante con la sentencia dictada procede resolver, en primer lugar, sobre la discrepancia que se alega en relación a los fundamentos de derecho primero y tercero de la sentencia recurrida.

Alega la apelante, respecto del fundamento de derecho primero, que no es cierto que la acción ejercitada sea una acción reivindicatoria a la que se le acumula una acción de deslinde, sino a la inversa, es a la acción de deslinde (principal) se le acumula una acción reivindicatoria (subsidiaria y resultante del deslinde), como resultado de ese deslinde que se solicita. El juzgador de instancia, en contra de lo solicitado, no resuelve expresamente sobre el deslinde solicitado, indicando por donde discurre la línea divisoria entre los predios de la actora y de la demandada.

En el fundamento de derecho primero de la sentencia se dice que la actora ejercita una acción reivindicatoria de dominio sobre la franja de terreno ubicada en la linde sureste de la finca registral 32.321 con la finca de la demandada que está siendo detentada injustamente por la demandada, siendo la porción de terreno que se reivindica propiedad de la actora y que se acumula a la acción reivindicatoria la de deslinde.

Esta Sala considera que, atendiendo al contenido de la demanda, la demandante ejercita de forma acumulada dos acciones: una de deslinde y otra reivindicatoria. Ambas acciones se ejercitan de forma conjunta y principal. Así se desprende:

- Del encabezamiento de la demanda en el que se dice que se interpone demanda ' en ejercido de acciones reivindicatoria y de deslinde, acumuladas,'.

- De las alegaciones contenidas en el hecho tercero de la demanda: ' ... procedió a delimitar mediante un vallado el lindero sureste entre ambas fincas, a lo cual, la demandada, aunque en un principio no puso ninguna objeción, transcurrido mas de un año desde el inicio de las obras para la colocación del vallado ( Julio de 2014), se opuso mediante una demanda judicial ...' y que dicha demanda (tutela sumaria de la posesión para recobrar la posesión) dio lugar al juicio verbal 625/2015 en el que se debatió como cuestión principal la posesión respecto de un trozo de terreno existente en la linde sureste que fue resuelto por sentencia en primera instancia estimando la demanda de la hoy demandada.

- De las alegaciones del hecho cuarto de la demanda: ' Que dado que esta parte se encuentra en total disconformidad con la sentencia de fecha 27 de Junio de 2016 , es por lo que mediante la presente demanda, venimos a reivindicar que la propiedad del terreno que por la parte contraria se dice usurpado en su uso y disfrute, corresponde en su pleno dominio a esta parte'y ' ... esta parte se ve en la ineludible obligación de ejercer conjuntamente acción reivindicatoria respecto a la porción de terreno controvertido, cuya titularidad se denuncia, y a la vez acción de deslinde, a fin de que se establezca la debida separación entre ambas fincas que impida en el futuro problemas como el que ahora se contempla, y todo ello mediante el ejercicio de las correspondientes acciones a través de esta demanda ...'.

-De fundamento de derecho II:

* ' ... se está ejercitando acumuladamente una acción de deslinde y una acción reivindicatoria respecto a 214,07 metros cuadrados que le pretenden ser usurpados de su propiedad'.

* ' ... lo está pasivamente la demandada por imputársele la posesión ajena al correlativo derecho de propiedad en la colindancia ...'

- Del fundamento de derecho IV que cita primero el artículo 348 CC y después del 384 CC, analizando, igualmente, en primer lugar los requisitos de la acción reivindicatoria y alegando, en cuanto a ésta que ' ... Se ha acreditado asimismo que la supuesta desposesión de 214,07 metros cuadrados ha sido llevada a efecto ...'y ' ... Se ha acreditado cuál es la zona de terreno que pretendo ser usurpada por la hoy demandada...'; y, posteriormente, se refiere a la acción de deslinde.

- Del suplico de la demanda en el que en ningún momento se señala ejercitar la acción reivindicatoria con carácter subsidiario a la de deslinde.

Por tanto, el fundamento de derecho primero es correcto, pues con independencia del orden del suplico, lo cierto y real es que del tenor del cuerpo de la demanda, resulta claro que se están ejercitando las acciones que señala el juez a quo: una acción reivindicatoria y otra de deslinde, sin que sea en absoluto evidente que la acción ejercitada sea la de deslinde y complementaria o subsidiaria la reivindicatoria. Entiende la Sala que se ejercitaron ambas de forma conjunta y principal.

En relación al fundamento de derecho tercero de la sentencia se insiste por la apelante la referida resolución yerra al entender que la acción que se ejercita es una acción reivindicatoria, ya que la acción que se ejercita es una acción de deslinde, siendo esta la cuestión principal a resolver por la sentencia y tras su resolución, comprobar si, como consecuencia de la misma, procede o no la reivindicación de la porción de terreno que pudiera existir más allá del deslinde realizado.

El fundamento de derecho tercero de la sentencia examina la acción reivindicatoria. Del tenor del recurso parece que se discrepa en el orden en el que el juez analiza las acciones ejercitadas considerando esta Sala que, en puridad, se está siguiendo el mismo orden que el de la demanda pues tanto en los hechos como en los fundamentos de derecho se refiere a la acción reinvidicatoria antes que a la de deslinde. El planteamiento de la sentencia recurrida es correcta teniendo en cuenta los hechos de la demanda en los que se alega, en síntesis, que la actora es propietaria de todo el terreno que delimita el muro que construyó siendo que la demandada pretende usurpar la propiedad de 214,07 metros cuadrados.

TERCERO.-En cuanto al fundamento de derecho cuarto la apelante considera que se debió resolver en primer lugar sobre el deslinde solicitado y tras el mismo, resolver sobre la acción reivindicatoria, ya que si no se resuelve aquella, difícilmente puede resolverse esta última. La Sala considera que la sentencia, en los términos planteados en la demanda, resuelve de forma correcta sobre la acción reivindicatoria.

Se alega también error en la sentencia por resolver que existe un error en la acción ejercitada, puesto que, la actora se encuentra en posesión de la franja de terreno que se reivindica. Alega la recurrente que en la demanda se solicitaba un deslinde y reivindicaba la porción de terreno que como consecuencia del mismo, pudiera estar poseyendo la demandada. Y ha quedado acreditado, de estimarse el deslinde propuesto por esta parte en apoyo de lo señalado en el catastro, parte de la parcela catastral de la actora la estaría poseyendo la demandada: la franja de terreno de entre 1,02 y 1,94 metros, según informe del Sr. Carmelo, de entre 0,26 y 1,93 metros según el informe de la perito judicial Sra. Susana y según el informe del perito topógrafo Sr. Constantino, en donde sin especificar, señalan que la parcela de la actora se encuentra retranqueada respecto a la linde con la parcela de la demandada. Tal y como esta planteada la demanda, ningún error se ha producido en cuanto a lo solicitado, pues existe una franja de terreno motivo de reivindicación por estar siendo poseída por la demandada.

Tras el examen de la demanda resulta claro para esta Sala que la demandante estaba reivindicando la porción de terreno que se discutía en el previo juicio posesorio y que según el documento nº 5 de la demanda consistente en la previa demanda que interpuso Cerámica La Unión, S.L. contra la hoy actora en la que se alega la invasión por parte de TRANSPORTES NAVARRO VEGA, S.L. de una franja de terreno de unos 214,07 metros cuadrados). La posesión material de dicha porción de terreno (que la actora fija en 214,07 metros cuadrados por dos veces en su demanda y de forma coincidente con la anterior demanda posesoria según se ha visto) la tiene la actora tras el deslinde que llevó a cabo, no la demandada, siendo que incluso la actora habla en su demanda del terreno que se pretende usurpar por la demandada y en ningún momento alega que de los 214,07 metros cuadrados que fija en su demanda (fundamentos de derecho) sólo parte esté siendo poseído por la demandada. Se trata de alegaciones extemporáneas realizadas en la audiencia previa al hilo de la contestación a la demanda que en realidad suponen una modificación sustancial de la demanda pues el suplico ha de interpretarse con el cuerpo de la demanda integrado por los hechos y los fundamentos de derecho. Por otro lado, en la audiencia previa no se alegó rectificación de los fundamento de derecho de la demanda.

Alega la apelante también, que respecto a la identificación del terreno que se pretende deslindar, como la parte de terreno que se reivindica, ha quedado perfectamente definido por las pruebas practicadas. Así tenemos que, para la identificación de la parcela que se pretende deslindar se aporta por esta parte, tanto escrituras públicas de ambas fincas, notas simples registrales, certificaciones catastrales tanto gráficas como descriptivas e informes periciales. En cuanto al la porción de terreno que se reivindica, ha quedado perfectamente descrito y concretado por los informes periciales anteriormente señalados emitidos por los peritos Carmelo, Susana y Constantino, y su posterior ratificación en el plenario.

Al respecto considera esta Sala que la finca objeto de reivindicación son los 214,07 metros cuadrados que refiere la apelante en su demanda en la cual, en ningún momento, se distinguía entre porción de terreno reivindicada y porción de terreno a deslindar. Dicha porción de terreno está en posesión de la actora y no de la demandada siendo que según la propia demanda la demandada pretende usurparla. En consecuencia, tal y como razona la sentencia, existe un error en la acción ejercitada pues desde la construcción del muro perimetral (vallado para delimitar el lindero sureste entre ambas fincas según el hecho tercero de la demanda) es la actora quien ostenta la posesión de la porción de terreno en cuestión (los 214,07 metros cuadrados que se especifican en la demanda) y tal como se dice en la sentencia apelada'ello supone el incumplimiento del primero de los requisitos para que prospere la acción reivindicatoria cual es que el demandado este en posesión de la franja de terreno que se reivindica'.

Se alega en el recurso que el Juzgador de instancia, en apoyo para la desestimación de la demanda, considera que existen indicios de la existencia de un error por parte del catastro en la delimitación de las lindes, basando esos indicios en la declaraciones de los testigos que depusieron en la vista. Según la apelante se trata solo de indicios y no constatación cierta y real del error, basándose el juzgador en las testificales de los Sres. Teodulfo, Segundo y Valeriano. Se realiza después una valoración de la prueba por parte de la apelante que difiere de la del juzgador a quo.

Esta Sala, tras las alegaciones de las partes y examinar la documenta, informes periciales y visionar los vídeos del acto del juicio oral, comparte la valoración de la prueba del juez de primera instancia.

No discute la actora que pretende delimitar su finca según el catastro. La sentencia razona al respecto con referencia a la jurisprudencia que el Catastro es una oficina administrativa con la finalidad de fijar, a efectos tributarios, los titulares de los derechos de dominio, sin perjuicio de que pueda tenerse en cuenta como un indicio más a la hora de determinar aspectos relativos al derecho de propiedad. Dicho razonamiento no se discute por la apelante.

En la sentencia recurrida se valoran los informes periciales del Sr. Carmelo y la Sra. Susana considerando que no son concluyentes por cuanto se basan en el catastro. Así lo reconocieron ambos en el acto del juicio oral y se infiere claramente del contenido de sus respectivos informes. La sentencia razona que sus ' ... conclusiones no son válidas para la resolución de la presente litis, cuando de lo que se trata es de determinar la realidad física de las fincas, y si los títulos coinciden con dicha realidad, máxime cuando en el presente caso existen indicios de la existencia de un error por parte del catastro en la delimitación de las lindes, como se desprende de la declaración de los testigos D. Teodulfo, D. Segundo y D. Valeriano ...' especificando que las citadas testificales'... gozan de plena credibilidad y objetividad pues ninguna vinculación tienen con las partes ...', concluyendo en ' ... la existencia de una inexactitud en el Catastro en la delimitación del lindero sureste, debiendo otorgarse prevalencia probatoria al informe elaborado por la perito Dª Serafina en cuanto a la modificación del citado lindero sureste que venía perfectamente delimitado desde hace cincuenta años ...' y que' ... ningún terreno propiedad de la actora ha ocupado la demandada, resultando claro que es Cerámica La Unión la que en todo caso ostenta la propiedad de la franja de terreno en cuestión ...'.

Esta Sala comparte las conclusiones del juez a quo considerando:

1. El testigo Sr. Miguel Ángel (arquitecto municipal) ratificó el informe acompañado como documento nº 3 de la demanda. De dicho documento se deduce que la actora el 3 de octubre de 2014 presentó licencia de obras para legalización de obra y acabado de una vivienda para guarda, presentado proyecto redactado por el arquitecto Sr. Carmelo en el que se incluían dos tramos del nuevo 'cerramiento de parcela' de placas de hormigón con una longitud de 36,05 metros en la zona lindero con la demandada. El cerramiento se proyectó a una distancia inferior a 5 metros (3,85 mts) . Posteriormente ( el 28 de mayo de 2015) se presentó Anexo aumentando la distancia en 7,78 metros respecto de la finca de la demandada, modificando las dimensiones de la parcela en esa zona, por lo que se solicitó la conformidad con la propiedad lindera (la demandada). La conformidad no se obtuvo. En el acto del juicio oral el citado testigo declaró que la actora alegó que su finca era más grande aun cuando el muro de cerramiento se proyectara a una distancia de 3,85 metros. Considera la Sala que pese a ello, el hecho de que la actora en un principio pretendiera realizar un 'cerramiento' de su parcela a una distancia de 3,85 metros respecto de la finca de la demandada es un indicio de que su propiedad no abarcaba toda la superficie que finalmente se comprendió con muro finalmente construido a 7,78 metros. Ciertamente, como declaró el Sr. Carmelo, pudo ser que se pretendiera cerrar la parcela a 3,85 metros del talud para evitar tener que desmontarlo pero lo usual es que cuando un propietario cierra su parcela lo haga abarcando toda su propiedad y no dejando parte fuera pues dicho muro será un signo claro de deslinde de la finca. No obstante, como se ha dicho, la diferencia de medidas en relación al retranqueo del muro es un indicio a favor de la tesis de la demandada siendo necesario seguir avanzando en el análisis de la prueba obrante en autos.

2. El Sr. Valeriano (inspector de obras del Ayuntamiento) ha declarado que visitó las fincas y que entre ambas había un talud que luego despareció. El testigo considera que la linde física ha desparecido. A preguntas de la actora declara que él vio la linde, un talud, y luego vio que se distanció bastante más que estaba antes.

3. El Sr. Teodulfo (testigo que no tiene relación con ninguna de las partes) ha declarado conocer las fincas de las partes desde los años 73/74 hasta 2005. Era trabajador en la finca de la actora. Existía un desnivel (talud) de 2 a 3 metros. Nunca existió problemas con las lindes, siempre fueron las mismas. Con exhibición de la fotografía aportada como documento nº 4 de la contestación a la demanda declara que identifica las dos fincas y ve las dos líneas rectas que marcan la linde, y que entre esas dos líneas se construyó un muro de ladrillo. Que entre las dos fincas había una pared de 2 a 3 mts que delimitaba la linde. Con exhibición de la fotografía aportada como documento nº 11 de la contestación a la demanda el testigo vuelve a identificar las dos líneas rectas y declara que allí es donde estaba el muro (desde aquí para abajo), que se ve el muro y hacía escuadra. El testigo participó en la construcción del muro para que no se corriera la tierra y para la linde. Se hizo por la misma linde. Se hizo pegado a la construcción. Delimitaba la finca. La construcción iba paralela al muro y estaba a un metro aproximadamente. Con exhibición de la foto aportada como documento nº 12 declara que el pasillo no estaba. Afirma que todo está 'mas para fuera', que la linde se ha desplazado con la antigua y bastante. Ese terreno era usado por la demandada: tenía vigas puestas y lo usaban. Se ponían vigas hasta la pared que hicieron ellos, para almacenaje. A preguntas de la defensa de la parte actora declaró que la pared que construyen era porque pensaban que iba linde por allí y porque la tierra se caía para abajo y vuelve a declarar que supone que hicieron la pared para que no cayera la tierra.

4. El testigo Sr. Segundo declaró a las generales de la ley que conoce a las dos partes. Este testigo, a juicio de la Sala, es especialmente relevante en cuanto una de sus sociedades fue la que vendió la finca a la actora. Reconoce las lindes iniciales en las fotografías que se le exhiben (documentos 4 y 11 de la contestación a la demanda) declarando que había una pared o murete para delimitar linde. Cuando su sociedad vende a la actora le enseña las lindes y, en concreto, también la zona del murete y les dijo que era la linde y con esas condiciones se compra la finca, que enseñó la finca, que la andaron, enseñaron lindes. En relación con el documento nº 12 de la contestación declara que entre la construcción y el muro hay un pasillo que antes no estaba, ni cuando vendió la finca. La linde se se ha desplazado hacia la finca de la demandada y que la zona de terreno que ocupa ese pasillo lo usaba la demandada un tiempo para hacer estocaje de materiales hasta la misma pared o murete. Era propiedad de la demandada, a sí lo entendía él. Nunca dijo que ese terreno fuera suyo y no lo vendió. Solo vende lo que está dentro de las lindes. A preguntas de la defensa de la parte actora declara que es arrendatario de una finca propiedad de la demandada y contesta que a las generales de la ley no lo dijo porque entendió que lo que se le preguntaba era si conocía a las partes. No considera la Sala que dicho testigo tratara de ocultar nada. Sus respuestas han sido convincentes. En relación a lo que consta en la página 8 de la escritura de compraventa no se comparte en absoluto la valoración de dicha testifical que realiza la apelante. Que el Notario pidiera certificación del catastro para unirla a la escritura y que no se pusiera objeción carece de toda relevancia a los efectos de esta litis. El testigo ha declarado que nunca midió. Lo que ha declarado es que le enseñó a la compradora la finca y las lindes. También ha declarado que no había corrimiento de tierras por esa zona prácticamente porque estaba el muro de ladrillo que impedía que pasara la tierra. Ese muro estaba hecho desde antes de que compraran la finca.

Todos los testigos coinciden en la existencia del talud (lo que no se niega por la actora) y que el mismo era la linde física de las fincas. Los dos últimos testigos han declarado, además, que había un muro de ladrillo y el Sr. Segundo (como representante de la vendedora a la hoy actora apelante) que ese muro delimitaba la linde con la demandada, y que lo que vendió a la actora fue la finca con dicha linde, que se la enseñó.

Por otro lado, el juez a quo otorga prevalencia probatoria al informe elaborado por la perito Dª Serafina en cuanto a la modificación del citado lindero sureste que venía perfectamente delimitado desde hace cincuenta años.

Esta Sala comparte dicha conclusión por cuanto de la valoración conjunta de la prueba se deduce que la actora ha modificado el lindero sureste que es lo que viene a corroborar el informe de la perito Sra. Serafina. En ningún momento la sentencia refiere nada sobre metros cuadrados sólo concluye que la actora ha modificado el lindero y a la misma conclusión llega esta Sala tras la valoración de la prueba. Por otro lado, si el muro iba retranqueado en un principio a 3,85 metros del talud (linde física entre ambas fincas) y posteriormente se proyectó a 7,78 metros (según documento 3 de la contestación) la diferencia es de 3,93 metros, medición que no difiere en exceso de los 4,22 metros lineales que refiere el informe de la Sra. Serafina, siendo la diferencia de 0,29 metros. En todo caso, lo relevante a los efectos de este pleito es que la demandada considera que la actora le ha usurpado 214,07 metros cuadrados y en base a ello la demandante interpone demanda reivindicatoria en relación a dicha porción concreta de terreno (214,07 metros cuadrados) siendo evidente que quien está en posesión de la citada superficie es la propia actora y no la demandada por lo que debió ejercitarse una acción declarativa de dominio.

Pretender ampliar la superficie del terreno objeto de la demanda (214,07 metros) a través de una segunda pericial y alegaciones ex artículo 426 LEC no es procedente confundiendo la actora las alegaciones y aclaraciones que permite el citado precepto con una modificación y ampliación de su demanda que excede con mucho del supuesto de hecho previsto en el referido artículo.

Respecto de la sentencia dictada por esta Audiencia resolviendo el recurso de apelación interpuesto por la hoy actora contra la sentencia que estimó la acción posesoria ejercitada por Cerámicas La Unión, S.L. conviene señalar que en la misma se estimó la excepción de caducidad por cuanto debía partirse para el cómputo del plazo del día inicial del primero de los actos de despojo o atentado de la posesión aún cuando fueran varios valorando la prueba practicada concluyendo que la demandada tenía conocimiento del despojo antes de un año desde la fecha de presentación de su demanda y que además de citar lo que decían los testigos en cuanto a la conformidad de la hoy demandada en el trazado del desmonte poniendo estacas con hilos sin que la Cerámica La Unión, S.L. pusiera impedimento, habiendo informado de los trabajos y por donde iban a discurrir los mismo, también se decía (al fundamentar la inadecuación de procedimiento) que ' ... de dichos testimonios y del Arquitecto Sr. Carmelo, se infiere además que la actora tenía conocimiento de la finalidad de la obra desde el principio en que se marcaron con estacas los límites del destierro, arrojando el desmonte a su propiedad, habiendo existido incluso negociaciones en el despacho de dicho profesional a fin de llegar a un acuerdo, que finalmente no se consiguió como manifestó el mismo pese a firmar inicialmente, por dudar si se había sobrepasado la linde y exigir la actora una compensación económica -25:13, Video 2-, de modo resulta más lógico concluir que la obra se ejecutó a la vista, ciencia y paciencia del apelado, no siéndole admisible al mismo, por ser contrario a la buena fe, solicitar ahora la protección de su posesión por el cauce en el que nos encontramos, viniendo a discutir como muestra la mayoría de la prueba propuesta, más que tal posesión como hecho, cuestiones como la delimitación y concreción de su propiedad que excediendo de su objeto, conforman el de Juicio declarativo pertinente a través de la acción de deslinde y reivindicatoria'.Que las partes inicialmente estuvieran de acuerdo con el desmonte y trazado de la linde de forma inicial no es indicio de que la linde no se hubiera modificado y la hoy actora no se hubiera extralimitado de su propiedad en la colocación del muro. Sólo implica que la demandada, tras las negociaciones, finalmente no mostró su conformidad con los planos del arquitecto de la actora y pidió una compensación económica por perder parte de su terreno. Pese a ello la actora continuó con la obra y colocó el muro, deslindando su propiedad, sin el consentimiento de la demandada. En todo caso, lo que sí concluíamos es que lo procedente hubiera sido que Cerámicas La Unión hubiera acudido al juicio declarativo ordinario pertinente a través de la acción de deslinde y reivindicatoria y no al juicio declarativo especial posesorio.

Por último la apelante considera que el juzgador de instancia resuelve solo y exclusivamente sobre la acción reivindicatoria y no sobre el deslinde, considerando que la sentencia debería de haber resuelto en primer lugar respecto por donde discurre la linde y en base a ello, desestimar o no la acción reivindicatoria, ya que, de lo contrario quedaría, como así ha sido, imprejuzgada la cuestión de deslinde solicitada, obligando a las partes a la interposición de una nueva demanda, para que dicha cuestión sea resuelta, pues con la sentencia que se ha dictado se desconoce la línea divisoria de ambas fincas. No se señala cual es el plano de los aportados por las partes, que son varios, a los que habrá que atenerse para deslindar sus fincas y que sea el que rija entre ellas a la hora de delimitar sus predios respecto al lindero litigioso.

Esta Sala no puede estimar tampoco este concreto motivo de apelación en los términos en los que se plantea por cuanto la sentencia sí resuelve sobre la acción de deslinde si bien lo hace en fundamento de derecho diferente, en concreto, en el sexto y todo ello sin perjuicio de lo que se resuelva al tratar sobre la apelación formulada contra el citado fundamento.

CUARTO.-Recurre la apelante el fundamento de derecho quinto de la sentencia en el que se considera que ' además de lo expuesto, resulta palmario que se ha producido, a favor de la demandada, la posesión en concepto de dueño con buena fe y justo título, durante el tiempo determinado por la ley, produciéndose con ello la prescripción adquisitiva del dominio sobre el terreno objeto de la presente litis'.

Considera la apelante que el fundamento es improcedente por varios motivos:

I. Es una cuestión extrapetita. No se ha formulado reconvención.

II. No hay prueba que acredite la posesión.

III. Se acredita mediante la sentencia dictada por esta Audiencia el 31 de enero de 2017 que, esa porción de terreno que se reseña en la sentencia como usucapida por la demanda, es propiedad de la actora.

IV. La supuesta posesión por parte de la demandada se perdió en el año 2014 en aplicación del artículo 460.2 y 460.4 del Código Civil, es decir, tanto por la cesión hecha a título oneroso o gratuito ( 460.2), como por la posesión de otro aún en contra de la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiera durado más de un año ( 460.4).

V. Como se puede comprobar, mediante la lectura de la sentencia, la ahora demandada se encontraba de acuerdo del deslinde de las parcelas realizado por el constructor Sr. Lara, no poniendo objeción alguna a la delimitación con estacas e hilos que en su día se realizó y en donde posteriormente se colocó el muro.

VI. La aceptación por parte de Cerámica La Unión, del deslinde realizado por el constructor, debe ser aplicado al presente procedimiento, debiéndose concluir que la linde entre ambas fincas discurre conforme esta parte plantea en su escrito de demanda, en base a los informes aportados.

Considera esta Sala que el fundamento de derecho quinto de la sentencia no es la 'ratio decidendi' para la desestimación de la acción reivindicatoria y, en consecuencia, carece de interés el apelante para impugnar dicho fundamento pues aun cuando se le diera razón en todo caso el fallo de la sentencia sería confirmado.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la cosa juzgada se proyecta sobre la cuestión sustantiva sometida a litigio y decidida definitivamente, esto es, lo que efectivamente ha decidido el órgano jurisdiccional y plasmado en la sentencia de acuerdo con las pretensiones formuladas por las partes, sin que el efecto de cosa juzgada alcance a simples razonamientos de la sentencia cuando no integran la 'ratio decidendi' ni tienen reflejo en el fallo de la sentencia ( Sentencias 23/2012, de 26 enero, y 777/2012, de 17 de diciembre) lo que acontece en el caso de autos respecto de la usucapión objeto del fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida que se dicta 'además de lo expuesto'y que fue alegada por la parte demandada con carácter subsidiario en el último de sus fundamentos de derecho.Las declaraciones acerca de los hechos contenidas en las resoluciones judiciales no pasan en autoridad de cosa juzgada. Los hechos, en tanto han resultado acreditados (o no acreditados), únicamente tienen valor para condicionar el sentido de la sentencia dictada. Así pues, procesalmente hablando, resulta bastante irregular referirse en el proceso civil a hechos probados, pues como enseñaba Chiovenda, la función del juez queda reducida a declarar como indiscutible la voluntad de la ley en relación con el asunto controvertido pero no declarar como existentes los hechos que la produjeron: los hechos, decía, son los que son y el juez no puede darlos por verdaderos. El resto de las conclusiones a las que llegado el juez respecto de los hechos aducidos por cada una de las partes carecen de entidad suficiente como para permitir a un segundo juez partir de dichos pronunciamientos en otro procedimiento. El proceso no tiene por objeto la averiguación de la verdad sino verificar si la pretensión, tal y como ha sido formulada, es fundada o infundada.

QUINTO.-Recurre también la apelante la sentencia en cuanto al fundamento de derecho sexto en el que se trata el deslinde de las fincas.

El apelante alega que la sentencia se limita a señalar, escuetamente y sin concreción alguna, que en el presente caso no se da el presupuesto habilitante de la acción de deslinde, ya que los predios de las partes se encuentran perfectamente definidos y delimitados existiendo datos físicos delimitadores de las fincas, como resulta de las testificales practicadas, siendo estos el talud y el pequeño muro que originalmente existía y que se configura como linde divisoria de las heredades en cuestión.

Se le abren varias interrogantes al apelante concluyendo que el deslinde debe discurrir por donde marca el catastro.

Esta Sala comparte el fundamento de la sentencia. Se solicita, en primer lugar, por la parte actora que se declare su derecho a deslindar y dicho derecho requiere como presupuesto que haya confusión de lindes tal y como señala la sentencia recurrida. En el caso de autos no había confusión de linderos pues las fincas estaban perfectamente delimitadas por el talud sin que se haya probado por la actora que la linde del Catastro coincida con el talud y que éste se haya movido con el tiempo (deslizamiento de tierras) produciendo confusión de linderos, teniendo en cuenta que desde el año 1974 existía un muro de ladrillo que, entre otras funciones, contenía las tierras para evitar su deslizamiento y que aun cuando el muro hubiera ido cediendo por el empuje de tierras en absoluto queda probado que las mismas cedieran en contra del terreno de la parte demandada, situado a una cuota superior respecto de la finca de la apelante. El talud existía antes de la construcción del muro por parte de la actora y era la linde física, clara y visible entre ambas fincas. Las testificales sobre dicho extremo han sido contundentes y coincidentes al respecto. Si la actora cambió la linde conforme al catastro no puede pretender que se vuelva a deslindar otra vez conforme al catrastro. Al no haber formulado reconvención la demandada (había obtenido una sentencia favorable a sus pretensiones en el previo juicio posesorio que en definitiva suponía devolver la linde a su origen a costa de la hoy apelante) deberán las partes llegar a un acuerdo o bien tendrá la demandada que interponer una demanda ejercitando las acciones que a su derecho conviniera.

SEXTO.-En definitiva, el recurso de apelación se desestima compartiendo esta Sala la fundamentación esencial de la sentencia recurrida para desestimar la demanda de la hoy apelante por cuanto:

- la demandada no es poseedora del terreno que se reivindica (214,07 metros cuadrados) siendo que desde que la actora construyó el muro perimetral es ésta quien ostenta la posesión de la finca;

- no acredita la actora que las lindes reales de ambas fincas coincidan con las lindes catastrales; y

- no existe confusión de linderos entras las fincas que legitime a la demandante al deslinde ante la acreditada existencia de datos físicos delimitadores de las fincas por la linde sureste: talud y pequeño muro que originariamente existía y que se configura como la linde divisoria de las heredades en cuestión.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso determina que se impongan las costas de esta alzada a la apelante en virtud de lo establecido en el artículo 398 LEC.

OCTAVO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Transportes Navarro Vega S.L. contra la sentencia de fecha 30 de septiembre 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares en el Juicio Ordinario nº 591/2016.

Las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1455 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.