Sentencia CIVIL Nº 70/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 562/2019 de 15 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0026699

Rollo de apelación nº 562/2019

Materia: Propiedad intelectual

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario nº 140/2015

Parte apelante: SHAKETOWN MUSIC, S.L.

Procuradora: Dª María Luisa Noya Otero

Letrado: D. Manuel Cubedo Fort

Parte apelada: SONY MUSIC ENTERTAINMENT ESPAÑA, S.L.

Procurador: D. Francisco Fernández Rosa

Letradas: Dª Ana Garrote Fernández-Díez y Dª Juana María Pardo Pardo

SENTENCIA Nº 70/2021

En Madrid, a 15 de febrero de 2021.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 562/2019, los autos del procedimiento nº 140/2015, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de octubre de 2013, la procuradora Dª María Luisa Noya Otero, actuando en nombre y representación de SHAKETOWN MUSIC, S.L., presentó escrito de demanda contra SONY MUSIC ENTERTAINMENT SPAIN, S.L., en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, terminaba solicitando que, teniendo por formulada 'demanda de juicio ordinario en cuantificación de indemnización por daños y perjuicios contra SONY MUSIC ENTERTAINMENT (SPAIN) S.L. y, en la actualidad, su sucesora a todos los efectos, y previos los trámites legales, se dicte sentencia condenando a la demandada a pagar al actor la cantidad de 4.461.642,72 euros (CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETENTEA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO), cantidad que se reclama y en la que se cuantifica la indemnización por daños y perjuicios a la que viene condenada la demandada, todo ello más los intereses a que haya lugar y con expresa condena de costas del procedimiento a la parte demanda no solo por el principio de vencimiento sino además por su acreditada temeridad y mala fe'.

SEGUNDO.- Al cabo del trámite, se dictó sentencia con el siguiente fallo:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador Dª María Luisa Noya Otero, en nombre y representación de SHAKETOWN MUSIC y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la demandada SONY MUSIC ENTERTAINMENT ESPAÑA, S.L. de las pretensiones contenidas en la misma, todo ello sin imposición de costas'.

TERCERO. -Publicada y notificada dicha resolución a las partes, por la demandada se interpuso recurso de apelación, el cual, tramitado en legal forma, con oposición de la contraparte, ha dado lugar al presente rollo.

CUARTO. -La deliberación y fallo del recurso tuvo lugar el 11 de febrero de 2021.

QUINTO. -En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- El presente recurso trae causa de la demanda presentada por SHAKETOWN MUSIC, S.L. solicitando la condena de SONY MUSIC ENTERTAINMENT ESPAÑA, S.L. (en adelante, 'SHAKETOWN' y 'SONY', respectivamente) al pago de 4.461.642,72 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios a cuyo pago fue condenada la segunda entidad, junto con SONY ATV MUSIC PUBLISHING HOLDINGS LLC S.C., en el procedimiento en su día promovido por SHAKETOWN ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Madrid con número de registro 343/2003, el cual, tras haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia y, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, concluyó por sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2011 (a este procedimiento nos referiremos como 'procedimiento precedente').

3.- Al cabo del trámite, se dictó sentencia desestimatoria. Disconforme, SHAKETOWN apeló, para solicitar del tribunal de segunda instancia nueva sentencia que, revocando la dictada en la instancia precedente, estimase íntegramente los pedimentos de la demanda.

4.- El recurso se fundamenta tanto en vicios procesales de la sentencia como en motivos de fondo. En los apartados que siguen, abordaremos las cuestiones que se suscitan en el recurso, debidamente ordenadas y en la medida que demande su adecuada respuesta.

II. SOBRE LOS VICIOS PROCESALES QUE SE ACHACAN A LA SENTENCIA

5.- En el recurso se articula una batería de denuncias en relación con la regularidad formal de la sentencia. A la vista de las consecuencias que el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC') anuda a la constatación de infracciones procesales cometidas al momento de dictar sentencia, nuestro examen debe forzosamente comenzar por el examen de tales denuncias. En concreto, las infracciones de este tipo que se achacan a la resolución recurrida, una vez ordenadas, son las que siguen.

Incongruencia omisiva (apartado III.1.1.2.B) del escrito de interposición del recurso)

6.- Como fundamento de esta queja, la recurrente señala que la sentencia impugnada no ha entrado en el examen de los cálculos presentados ni las pruebas aportadas por esta parte.

7.- Tal discurso revela cierta confusión conceptual. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011, que citamos a título de mero botón de muestra,'la congruencia exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, sin que concurra incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita de alguna de las pretensiones rechazadas'. Esto es, la incongruencia deriva de la falta de correspondencia entre las pretensiones que se dilucidan en el proceso y lo decidido en el fallo.

8.- En el caso presente, la sentencia impugnada se pronuncia expresamente, sobre la pretensión formulada en la demanda, para rechazarla. No hay motivo, pues, para achacarle la falta que la recurrente le atribuye.

Falta de motivación (apartado III.1.2) del escrito de interposición del recurso)

9.- Aduce la parte recurrente que la resolución impugnada adolece de una 'auténtica' motivación, en el sentido de que se limita a reproducir literalmente el texto del escrito de contestación, asumiéndose en ella sin ningún tipo de razonamiento los argumentos de la parte demandada.

10.- Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:707 ) de forma tan breve como esclarecedora, 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidenci que ha determinado aquella'.

11.- La sentencia recurrida no constituye, desde luego, un dechado de técnica jurídica. Sin embargo, permite apreciar suficientemente cuáles son los motivos del fallo. Así, tras una extensa primera parte (apartados primero, segundo y tercero) que se limita a recoger, incluso de forma literal, los alegatos vertidos en los escritos rectores (no solo el de la parte demandada, sino también el de la demandante), en el último tramo de la fundamentación jurídica (apartado cuarto) se apuntan las razones que asisten a la juzgadora en su decisión. Dichas razones se focalizan, básicamente, en las conclusiones que la jueza alcanza a partir del dictamen pericial aportado por la parte demandada, la mejor valoración que le merece dicho dictamen, en conexión con las fallas que detecta en el acompañado por la aquí recurrente, así como la consideración como hecho probado, con fundamento en los factores que señala, de la existencia de autorización para la explotación de la versión 'Spanglish' de la obra musical 'Aserejé'. Tales elementos permiten concluir que se satisfacen unos estándares mínimos de motivación.

Otras tachas que se sitúan bajo esta rúbrica

12.- En el apartado III.1.1.2.A) se denuncia la 'incongruencia esencial de la sentencia con relación a la pretensión ejercitada en la demanda'. Alega la parte que, hallándose declarado por sentencia firme en el procedimiento precedente el derecho de SHAKETOWN a una indemnización, en el presente expediente no cabe el dictado de una sentencia declarando no haber lugar a indemnización.

13.- Ateniéndonos a los términos en que se formula, en realidad lo que se está planteando con este alegato sería el desconocimiento de la eficacia de cosa juzgada de la sentencia firme recaída en el procedimiento precedente.

14.- Por lo demás, la sentencia impugnada no contiene un pronunciamiento que contradiga el derecho de SHAKETOWN a ser indemnizado. Lo que en ella se establece es que SHAKETOWN ya ha sido indemnizado al habérsele satisfecho la indemnización que, conforme a las bases establecidas en el procedimiento precedente, resulta procedente.

15.- En el apartado III.1.3) se aduce que la sentencia adolece de falta de requisitos esenciales y de requisitos de formación interna.

16.- Lo que se denuncia en este apartado es que el hilo discursivo de la sentencia no responde a un desarrollo lógico y estructurado que abarque las operaciones intelectuales que en el apartado se identifican. Se añade que la sentencia impugnada no entra en lo que se pedía y que desconoce el efecto de cosa juzgada que ha de atribuirse a la sentencia firme recaída en el procedimiento precedente.

17.- En definitiva, bajo esta rúbrica se vuelve a plantear que la sentencia carece de una motivación adecuada y adolece de falta de congruencia, así como la vinculación a lo decidido con anterioridad y pasado en autoridad de cosa juzgada, cuestiones todas ellas que se abordan en otros apartados.

18.- El apartado III.1.4 tiene el siguiente encabezamiento: 'Dilaciones indebidas, 'peregrinaje jurisdiccional' y otras infracciones procesales'. Se denuncia aquí el retraso en obtener una respuesta de los tribunales, incidiendo en las demoras producidas en su día anudadas a temas de competencia y en el retardo en el dictado de la sentencia por parte del órgano de procedencia. También se denuncia que, tras la presentación de la demanda, la demandada alteró la información sobre sus lanzamientos fonográficos ofrecida en la base de datos a la que se accede a través de la página web de la Sociedad Francesa de Productores de Fonogramas (SCCP), la cual había servido de base para la confección de la demanda, se acompañó con esta como prueba y se utilizó como fuente de información en la elaboración del dictamen pericial aportado por SHAKETOWN, censurándose a la sentencia que, a pesar de haber quedado acreditada la alteración, no tuviera esta en cuenta.

19.- Ninguna de las situaciones denunciadas bajo este encabezamiento pueden dar lugar a la revocación de la sentencia recurrida según la pauta marcada por el artículo 465.3LEC.

20.- No alcanzamos a ver cómo las dilaciones en la obtención de una respuesta judicial a la controversia planteada entre las partes contendientes que pudieran derivar de la decisión inicial de rechazar la competencia de los juzgados de lo mercantil pueden determinar la concurrencia de infracción procesal alguna en la sentencia. Por lo demás, tal como se recoge en la propia fundamentación jurídica de la demanda, la parte quejosa no recurrió en su día tal decisión (ello, sin perjuicio de que, presentada de nuevo la demanda para ante los Juzgados de Primera Instancia, y repartida a uno de estos, se plantease cuestión de competencia resuelta finalmente por la Audiencia Provincial a favor de los órganos de lo mercantil).

21.- Lo mismo sucede en relación con el retardo en el dictado de la sentencia. La parte habla de 'pérdida de inmediatez'. Como dijimos en sentencia de 10 de noviembre de 2020 (ECLI:ES:APM:2020:13603), el principio de inmediación impone que la práctica de la prueba se desarrolle ante el juez o tribunal que debe fallar el asunto ( artículo 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). De esta manera, continuábamos señalando, si, como aquí sucede, la sentencia se dicta por el mismo juzgador que presidió y dirigió la vista, con la práctica de la prueba correspondiente, no cabe entender que se haya producido vulneración alguna del principio en cuestión. Tal conclusión no se ve alterada por el mayor o menor tiempo transcurrido entre la celebración del acto del juicio y el fallo del asunto.

22.- En cuanto al silencio de la sentencia sobre la polémica planteada en torno a la alteración de la base de datos pública de SCCP, nos encontramos en realidad ante una cuestión probatoria (el valor probatorio atribuible a los documentos acompañados con la demanda y el dictamen aportado con esta a partir de la información obrante en la base de datos, así como de la prueba aportada después por la demandada a partir de una información también extraida de la base de datos tiempo después, que no coincide con aquella recogida en la base de datos tras la alegada alteración). Hemos de recordar a este respecto que las exigencias en el dictado de las sentencias que impone el artículo 218LEC no pueden ser utilizadas como expediente para el planteamiento de cuestión probatoria alguna, salvo que se trate de acusar la falta de motivación de la valoración de la prueba reflejada en la sentencia o la realidad de una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012 -ECLI:ES:TS:2012:6661.

III. SOBRE LOS EFECTOS DE COSA JUZGADA ATRIBUIBLES A LO DECIDIDO EN EL PROCEDIMIENTO PRECEDENTE.

23.- Los reparos de la parte recurrente en este apartado se cifran en que la resolución impugnada considera acreditado que en el caso de la versión en inglés de la obra musical 'Aserejé' medió autorización de SHAKETOWN para su explotación por SONY. Aduce que en el procedimiento precedente ya quedó definitivamente establecido el incumplimiento contractual por parte de SONY derivado de la explotación de dicha versión sin mediar autorización de SHAKETOWN, enfatizando que, por la importancia de esta realización en el volumen total de explotación de la obra, la cuantificación presentada por esta parte se basó en los formatos y referencias que la incorporan.

24.- SONY discrepa de tal apreciación. En el escrito de oposición se señala que en el procedimiento anterior no se entró a determinar qué concretas versiones, remixes, remezclas o compilaciones habían sido autorizadas y cuáles no, al punto de que en la sentencia que puso fin definitivamente al proceso, el Alto Tribunal dejó sentado que 'el número de infracciones cometidas' debía determinarse en otro proceso ad hoc.

25.- Como base de nuestro análisis, estimamos conveniente reseñar los siguientes datos en cuanto al procedimiento precedente.

25.1.- El proceso se originó por la demanda presentada por SHAKETOWN interesando que se declarasen resueltos los contratos de licencia, de gestión de contrato discográfico, de opción sobre futuros fonogramas y de coedición musical, fechados todos ellos el 1 de abril de 2002, que tenía suscritos con las demandadas (los tres primeros, con SONY MUSIC ENTERTAINMENT ESPAÑA, S.A. y el último con SONY ATV MUSIC PUBLISHING HOLDINGS LLC S.C.), por incumplimiento de estas últimas, interesando igualmente, entre otros pronunciamientos accesorios, la condena al 'abono de la indemnización por daños y perjuicios que resulte en ejecución de sentencia'. La demanda se acompañó como documento número 12 con el escrito iniciador del presente procedimiento.

25.2.- SHAKETOWN dedicaba el capítulo tercero de los hechos de su demanda a los incumplimientos que atribuía a la contraparte. Dentro de dicho capítulo, el apartado 3.7 recogía los 'Incumplimientos de las cláusulas contractuales en materia de necesarias autorizaciones no solicitadas a SHAKETOWN MUSIC' y, en concreto, el subapartado 3.7.1 se focalizaba en el incumplimiento de la cláusula 4.b) del contrato de licencia. Por dicha cláusula, se concedía a SONY MUSIC el derecho a 'reproducir, compilar, adaptar y usar, en cualquier forma, las grabaciones maestras de LAS KETCHUP registradas en ejecución del CONTRATO DISCOGRÁFICO (en referencia al contrato que SHAKETOWN tenía firmado con el grupo musical para la grabación y edición de sus realizaciones), incluyendo su utilización en obras audiovisuales y publicidad de terceros productos en cualquier medio de difusión, con acuerdo de SHAKETOWN MUSIC'. La demanda contiene un párrafo en el que literalmente se dice: 'Así pues, todas las licencias concedidas a terceros por parte de SONY MUSIC, todas las ediciones realizadas por empresas filiales o subsidiarias de SONY MUSIC o por terceras compañías ajenas al grupo SONY, todas las licencias cediendo la grabación de LAS KETCHUP, para discos recopilatorios, incumplen manifiestamente esta cláusula'. A continuación se alude, como hecho notorio, a la profusa utilización del título 'Aserejé' en obras recopilatorias en diferentes formatos y a las diferentes versiones existentes en el mercado, señalando, a título de ejemplo, diversos casos de versiones derivadas del original y editadas comercialmente en los que no había mediado autorización de SHAKETOWN, para, finalmente, excepcionar una versión 'salsa' y otra versión 'merengue', respecto de las cuales sí se recabó autorización.

25.3.- Tras haberse dictado sentencia en primera instancia desestimatoria tanto de la demanda de SHAKETOWN como de la demanda formulada en vía reconvencional por SONY, y habiendo apelado tanto SHAKETOWN como SONY, la sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2007 (rollo de apelación 26/2007) por la que, desestimando el recurso interpuesto por SONY y estimando parcialmente el de SHAKETOWN, revocó la sentencia de primera instancia para declarar resueltos en interés de SHAKETOWN los contratos a los que esta última hacía referencia en su demanda y condenar a SONY MUSIC ENTERTAINMENT SPAIN, S.A. y SONY ATV MUSIC PUBLISHING HOLDINGS LLC S.C., entre otros extremos, a indemnizar a aquella 'en las cantidades que, a título de indemnización de daños y perjuicios, se acrediten en ejecución de sentencia de acuerdo con las bases sentadas en el Fundamento Jurídico 8ª de esta resolución'. Esta sentencia se aportó como documento número 2 con el escrito iniciador del presente procedimiento.

25.4.- Lo que en dicho apartado de la fundamentación jurídica puede leerse, a los efectos que aquí interesa, es lo que transcribimos a continuación:

'OCTAVO.- Recurso de SHAKETOWN: otros incumplimientos

Nos ocuparemos ahora de la falta de autorización para mezclas, compilaciones, remezclas, o utilización en publicidad.

Es cierto que la cláusula 4 a) del contrato de licencia permite la explotación en un sentido amplísimo, pero, acto seguido, el apartado b) nos dice que se podrá reproducir, compilar, adaptar, y usar las grabaciones en cualquier forma, incluyendo su utilización en obras audiovisuales, y publicidad de terceros productos (sic) en cualquier medio de difusión, con el acuerdo de SHAKETOWN. A la vista de al (sic) redacción literal de la cláusula no podemos estar de acuerdo con SONY, la autorización es amplia, pero esas otras formas de explotación están restringidas y necesitadas del consentimiento de SHAKETOWN.

[...]

En esas condiciones, y puesto que la cláusula exige el consentimiento de SHAKETOWN, y solo se recabó en contadas ocasiones, dicho está que la demanda debe estimarse en este particular, pero con un grave inconveniente, derivado del Art. 219L.E.C.

El Art. 219L.E.C. impide remitir a ejecución de sentencia el cálculo de los perjuicios, salvo que se sienten las bases necesarias para ello, y resulten de una sencilla operación aritmética, cosa que no consta en la demanda. Sabemos que se han hecho esas mezclas y remixes, pero no sabemos cual es el volumen de ventas de ellas, ni los porcentajes de participación en esas reproducciones, y las pruebas periciales no nos dan elementos suficientes como para llegar más lejos.

La única excepción la constituye el apartado tercero del art. 219LECya citado que permite el ejercicio de la acción mero declarativa de la existencia del daño dejando para otro pleito la liquidación, pero eso no es lo pedido en la demanda.

Ante esta tesitura, y para evitar el peregrinaje jurisdiccional fijaremos las bases de ejecución.

Para las diversas versiones la base será las mismas que se utilizan en el contrato para calcular los derechos del actor. Para las mezclas y remixes se hará por los mismos criterios que se utilizan con carácter principal para la remuneración del actor, pero en función del número de canciones del fonograma 'Las hijas del Tomate' y en proporción al número total de canciones que contenga cada disco.

[...]'

25.5.- También estimamos de relevancia lo que se dice más adelante, en el apartado undécimo:

'[C]on arreglo a esta doctrina, no vemos cómo puede llegarse a la conclusión de que el Art. 1124 C.C . debe interpretarse con cierta laxitud a favor del recurrente. La interpretación que hace el Juez de Instancia es la correcta según la línea jurisprudencial ya citada, y a ella hay que estar. En este sentido, de todos los incumplimientos denunciados solo es de gravedad a los efectos los de la falta de autorización para versiones y remix, y sobre ellos ya hemos fijado nuestra posición en los fundamentos anteriores'.

25.6.- SONY MUSIC ENTERTAINMENT SPAIN, S.A. y SONY ATV MUSIC PUBLISHING HOLDINGS LLC S.C. interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que fueron resueltos por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de octubre de 2011. El Alto Tribunal estimó en parte el recurso extraordinario por infracción procesal, en el sentido de sustituir la referencia del apartado 5ª del fallo 'en ejecución de sentencia' por la de 'en otro proceso', manteniendo en todo lo restante dicha resolución, y desestimó el recurso de casación. A los efectos que aquí interesan, vistos los alegatos de la parte apelada, consideramos conveniente transcribir en parte lo que se recoge en el fundamento jurídico tercero de la sentencia (aportada como documento número 3 con el escrito iniciador del presente expediente):

'TERCERO.- La segunda cuestión objeto de examen en los recursos se refiere al pronunciamiento condenatorio al abono de daños y perjuicios, y presenta tres facetas diversas que se resumen en: existencia del daño o perjuicio, criterio para la determinación del 'quantum', y procedimiento a seguir para la concreción o especificación de la cuantía indemnizatoria.

[...]

La tercera faceta de la cuestión indemnizatoria hace referencia al problema del procedimiento a seguir para la definitiva fijación judicial de 'quantum' indemnizatorio. La parte recurrente tiene razón al sostener que el procedimiento de ejecución no es idóneo en el caso porque, efectivamente, la concreción de la base consistente en el número de infracciones cometidas -tema complejo- aleja la aplicación de tal trámite, por mucho que se trate de flexibilizar el precepto del art. 219LEC, y que requiera una interpretación acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1CE[...]'

26.- A la vista de cuanto acabamos de consignar, estimamos que la razón está del lado de la parte apelante. Como quedó reflejado (vid. apartado 25.2 supra), los cargos recogidos en la demanda revestían un carácter absoluto, excepcionando únicamente una versión 'salsa' y otra 'merengue', y la relación de incumplimientos que a título de ejemplo allí se recogió incluía una serie de realizaciones que se corresponden con las diversas denominaciones comerciales atribuidas, según resulta de la propia sentencia aquí recurrida, a la versión en inglés de la composición 'Asereje'. La Audiencia Provincial estimó tales cargos, revistiendo los términos de su sentencia un carácter omnicomprensivo (vid. apartados 25.4 y 25.5 supra), sin que la referencia a que el consentimiento de SHAKETOWN se recabó en contadas ocasiones introduzca de suyo nota alguna de discordancia (en la propia demanda se reconocía que había mediado autorización en el caso de una versión 'salsa' y otra 'merengue'). Ninguna indicación particular se recoge en cuanto a la versión en inglés de la obra 'AserejéŽ', expresamente señalada como ejemplo en la demanda. Hemos de observar que la parte perjudicada por el pronunciamiento no solicitó aclaración alguna de la sentencia en este particular, a pesar de su reconocida relevancia. Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo, en ejercicio de las potestades que como órgano de casación le corresponden, vino a avalar la razonabilidad del juicio del tribunal de segunda instancia en punto a la resolución del contrato, sin introducir matiz alguno. Es con ocasión del examen de la materia que integra el motivo del recurso por infracción procesal en el que se denuncia la infracción del artículo 219 en relación con el 209.4LEC, con base, según se puede leer en los antecedentes de hecho de la sentencia, en que la sentencia de la Audiencia Provincial reserva para ejecución de sentencia la evaluación y cuantificación de los daños y sienta las bases de una indemnización 'nunca antes solicitada por la actora, causando grave indefensión a la recurrente', cuando se hace aquella manifestación en la que pretende encontrar amparo la parte aquí apelada (vid. apartado 24 supra). Lo que se dice en el pasaje al que se remite la apelada (vid. apartado 25.6 supra) es que el procedimiento de ejecución no resulta idóneo en el caso porque 'la concreción de la base consistente en el número de infracciones cometidas -tema complejo- aleja la aplicación de tal trámite, por mucho que se trate de flexibilizar el precepto del art. 219LEC'. Esta anotación no resulta determinante en la línea apuntada aquí por SONY, a saber, que no podía darse por establecido que en otras versiones distintas de la versión 'salsa' y versión 'merengue' excepcionadas en el escrito de demanda no hubiese mediado, de igual forma que en estas ultimas, autorización de SHAKETOWN. La frase empleada por el Alto Tribunal admite interpretaciones diversas (formatos, licencias concedidas ...) y nada en el texto de la sentencia en su conjunto sugiere que se estuviese tratando de introducir variante alguna en relación con los cargos de la demanda relativos a que no se había recabado la autorización de SHAKETOWN más que en los susodichos casos de la versión 'salsa' y la versión 'merengue'. Por otra parte, a lo que el Alto Tribunal estaba dando respuesta era a los alegatos de que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid reservaba para ejecución de sentencia la evaluación y cuantificación de daños y sentaba unas bases de una indemnización nunca solicitada por la actora, causando grave indefensión a la recurrente.

IV. SOBRE LA CORRECCIÓN DE JUICIO DE FONDO QUE ENCIERRA LA SENTENCIA IMPUGNADA

27.- La resolución de la presente controversia pasa, primeramente, por dar respuesta a la cuestión de si la condena firme de SONY a indemnizar a SHAKETOWN por los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de licencia al que antes hicimos referencia, según quedó establecido en el procedimiento precedente, debería entenderse ya satisfecha como consecuencia del pago de las liquidaciones realizadas por SONY en el periodo comprendido entre los años 2002 y 2010. Es la tesis que sostiene SONY.

28.- La respuesta favorable a dicha cuestión por parte de la juzgadora determinó el signo del fallo en la instancia precedente. El pago se considera acreditado por el informe aportado por la demandada (elaborado por ERNST & YOUNG -'informe E&Y' en adelante), en el cual se concluye que las citadas liquidaciones incluían el 50% de lo percibido por SONY por la explotación de las versiones que SHAKETOWN considera no autorizadas. Dicho porcentaje se corresponde con lo pactado en el contrato de licencia como contraprestación a favor de SHAKETOWN.

29.- El repaso de los escritos y resoluciones del procedimiento precedente que obran aportados a las actuaciones desautorizan tal análisis.

30.- En ningún lugar del escrito de demanda de ese otro procedimiento se señaló la falta de participación en los rendimientos producidos por la explotación de las versiones no autorizadas como perjuicio anudado al incumplimiento consistente en la explotación sin autorización. A lo que allí se hacía referencia (apartado 3.7.1 de los hechos, en página 43) era, más bien, al perjuicio generado por el hecho mismo de la explotación de tales versiones:

'Todo este asunto reviste una gravedad esencial: la inclusión de grabaciones de SHAKETOWN MUSIC en otros fonogramas titularidad de SONY MUSIC o de terceros en condiciones de liquidación 'a prorrata'. Cuando se utiliza una grabación de éxito como 'señuelo' para la venta de otro disco de larga duración o recopilatorio distinto para el que fue concebido, se perjudica gravemente los ingresos de SHAKETOWN MUSIC derivados de la 'joint venture'. SONY MUSIC de este modo desvía para su propio provecho una parte del negocio conjunto. De ahí la necesidad contractual de autorizar dicha explotación en paralelo y por otros cauces / SONY, sin embargo, omite todo trámite de autorización y simplemente desvía una parte del negocio para sí misma. ¿Cuántos discos más del álbum 'HIJAS DEL TOMATE' se hubieran vendido de no ser por la cantidad de licencias -más de doscientas- en su mayoría a empresas filiales de SONY?'.

31.- El tribunal de segunda instancia asumió tales planteamientos. Así, tras establecer que del contrato se desprende la necesidad del consentimiento de SHAKETOWN respecto de las formas de explotación contempladas en la cláusula 4.b), la Audiencia Provincial señala la lógica de tal exigencia en los siguientes términos (fundamento jurídico octavo de la sentencia):

'La razón parece evidente. En relación con las sincronizaciones porque la asociación de la música a determinada imagen o producto puede ser exitosa o letal. En relación con las mezclas (remix) y otras formas de composición mezclando canciones de diversos artistas en una sola grabación, pueden dar lugar a que al amparo del producto de éxito en el momento se promocione a artistas ajenos al contrato de licencia, y todo por un precio ridículo, o que incluso se perjudique la vigencia del que en ese momento goza del favor del mercado'.

Lo que le lleva a concluir:

'En esas condiciones, y puesto que la cláusula exige el consentimiento de SHAKETOWN, y solo se recabó en contadas ocasiones, dicho está que la demanda debe estimarse en este particular...'

Para abordar a continuación el tema de la cuantificación de tales perjuicios. En este punto, ante la falta de los necesarios elementos para su determinación directa en la propia sentencia ('... Sabemos que se han hecho esas mezclas y remixes, pero no sabemos cuál es el volumen de ventas de ellas, ni los porcentajes de participación en esas reproducciones, y las pruebas periciales no nos dan elementos suficientes como para llegar más lejos...'), la Audiencia se remite a la fase de ejecución, estableciendo las bases que habrían de ser utilizadas a tales efectos ('Para las diversas versiones la base será las mismas que se utilizan en el contrato para calcular los derechos del actor. Para las mezclas y remixes se hará por los mismos criterios que se utilizan con carácter principal para la remuneración del actor, pero en función del número de canciones del fonograma 'Las hijas del Tomate' y en proporción al número total de canciones que contenga cada disco').

32.- El Tribunal Supremo no desacredita el juicio del tribunal de segunda instancia. Todo lo contrario. Así, en el fundamento jurídico segundo de su sentencia, en el que aborda los reparos expresados por la parte recurrente en relación con la declaración de resolución del contrato y la concurrencia de incumplimiento sustancial que la justificase, el Alto Tribunal se expresa así: '... no es aceptable la alegación que pretende excluir la esencialidad a efectos resolutorios.... Es verdad que, desde la perspectiva económica del caso, que suele ser un factor relevante para medir la entidad del incumplimiento -grado de insatisfacción producida al acreedor-, se desconoce el alcance o trascendencia de la afectación. Pero no es menos verdad que desde el punto de vista jurídico, factor igualmente relevante, la vulneración contractual ha sido sustancial...'.

33.- Más adelante, en el fundamento jurídico tercero, dedicado al examen de los reparos expresados por la parte recurrente en relación con el pronunciamiento de la Audiencia condenando al abono de daños y perjuicios, se recoge lo siguiente, que SONY ha utilizado como eje de su discurso en el presente procedimiento:

'Además, en el caso del criterio fijado por la sentencia, tanto en la perspectiva de la realidad del daño, como, todavía más, en el de la regalía hipotética, no solo no es irrazonable, sino incluso beneficioso para Sony. Al establecer que 'para las diversas versiones la base será la misma que se utilizan en el contrato para calcular los derechos del actor y que para las mezclas y remixes se hará por los mismos criterios que se utilizan con carácter principal para la remuneración del actor, pero en función del número de canciones del fonograma 'Las hijas del Tomate', y en proporción al número total de canciones que contenga cada disco' no impone ningún recargo gravoso por el incumplimiento...'.

34.- SONY postula que la observación de que el criterio de la sentencia del tribunal de segunda instancia no entraña la imposición de 'ningún recargo gravoso por el incumplimiento' ha de entenderse en el sentido de que SHAKETOWN habría de considerarse indemnizada con lo que le había sido liquidado en concepto de participación en los beneficios generados por la explotación de las versiones cuya explotación no autorizó en las sucesivas liquidaciones practicadas por SONY según lo ordenado en el contrato, en tanto que la liquidación por tal concepto se había ajustado al mecanismo establecido en el contrato.

35.- Se trata de una lectura que no resiste un mínimo análisis crítico. La parte prescinde del contexto en el que se enmarca la frase. Lo que se quiere significar en el párrafo en el que aquella se incluye es la pertinencia de la decisión de la Audiencia Provincial de establecer unas bases para la cuantificación del perjuicio que se consideran razonables, apuntando, como razón ad extra de la apreciación de la inexistencia de motivos por parte de la recurrente para censurar tal decisión ('Además...'), que las bases establecidas pueden considerarse incluso beneficiosas para la misma. Sobre todo ello, la interpretación que nos ofrece SONY omite el elemento clave de cuáles son los perjuicios de cuya indemnización se trata, tal como quedaron acotados anteriormente, los cuales subsistirían aun cuando se le hiciese efectiva a SHAKETOWN la remuneración que le correspondería de haber mediado autorización para la explotación en la forma que, unilateralmente, determinó SONY. No ha lugar, por ende, a que SONY hable de daños punitivos ni de enriquecimiento injusto.

36.- Sentado cuanto antecede, la siguiente cuestión que ha de abordarse es la relativa al montante indemnizatorio. SHAKETOWN justifica el importe que reclama en los cálculos que arroja el dictamen que acompañó como documento número 19 con su demanda ('dictamen ALFONSO'). En el apartado 5 del mismo es donde se detallan las operaciones que conducen al resultado final, diferenciando cuatro capítulos, según clase de soporte: (1) CDs internacional; (2) Singles y maxi singles internacional; (3) Recopilatorios; (4) Otros soportes - versión no autorizada 'Ragatanga' (Rouge + LAS KETCHUP). En todos ellos se señala como fuente de los datos que se utilizan las liquidaciones practicadas por SONY a favor de SHAKETOWN, salvo en el caso de la versión no autorizada 'Ragatanga', en el que los datos se toman de las liquidaciones practicadas por SGAE a favor de D. Higinio, autor de la obra.

37.- Más adelante nos referiremos a la versión 'Ragatanga'. Centrándonos en los demás capítulos, lo primero que llama la atención es la diferencia entre las cantidades que resultan del dictamen y las que resultan de las liquidaciones semestrales realizadas por SONY a favor de SHAKETOWN, cuando, según se dijo, estas últimas constituyen la fuente de la que se extraen los datos en los que se apoya aquel. La razón aparece apuntada en el apartado 4 del dictamen ('Consideraciones a la documentación revisada'), cuando se nos dice que las liquidaciones semestrales emitidas por SONY a favor de SHAKETOWN constituyen la fuente principal de los datos con los que se ha elaborado el dictamen y el resto de la documentación manejada (que se relaciona en el apartado 3) ha servido para valorar la calidad de la información en ellas recogida, 'poniéndose de manifiesto que la misma era poco detallada y en muchas ocasiones confusa' (página 6 del dictamen). En la misma línea, en el apartado 'Conclusiones', se señala la mala calidad de la información facilitada por SONY como uno de los factores (el otro estaría constituido por la falta de fiabilidad de las liquidaciones de SGAE al Sr. Higinio, a partir de las habituales deficiencias y omisiones de las declaraciones giradas por entidades de gestión extranjeras) para establecer que el montante indemnizatorio se localizaría en una horquilla de entre 4.015.47844 euros y 4.907.806,99 euros (página 12).

38.- Sin embargo, la autora del dictamen no justifica adecuadamente las diferencias que este registra respecto de las liquidaciones. No basta con señalar in genere cuáles son los documentos que permiten establecer tales diferencias, aun cuando pudiéramos entender que se trata de los aportados como prueba documental con la demanda. Un mínimo de rigor exigiría identificar adecuadamente los elementos extraíbles de aquellos documentos a los que se acudió para cotejar las liquidaciones de SONY, describir las operaciones de comprobación y explicar por sus pasos el análisis que lleva a concluir que dichas liquidaciones son incorrectas (en el sentido de no contemplar todo lo que debieron contemplar en cuanto se refiere a versiones no autorizadas), en relación con el resultado que se recoge en cada capítulo.

39.- Amén de ello, el dictamen E&Y pone de manifiesto una serie de deficiencias en el dictamen ALFONSO y lo hace de forma razonada y objetivamente constatable: se identifican los correspondientes datos -extraídos de los documentos de contraste que se acompañan con el dictamen- y se detallan las operaciones de verificación. En concreto, se evidencian las siguientes faltas en el dictamen de la aquí apelante, en cuanto a los datos de los que parte para efectuar los correspondientes cálculos: inclusión de un concepto 'sin referencia', que se corresponde con referencias editadas en España y referencias digitales, y deducciones por royalty de artistas que no se ajustan a los términos del contrato (capítulos 'CDs internacionales o álbumes de larga duración' y 'singles o maxi singles'); aportación de detalle de tan solo catorce de las veintitrés referencias que incluye (capítulo 'singles o maxi singles'); falta de explicación del concepto 'ratio' que se aplica para el cálculo de la indemnización procedente, deducciones por royalty de artistas que no se ajustan a los términos del contrato y falta de identificación del número de temas que se incluye en cada soporte (capítulo 'Recopilaciones'). El dictamen E&Y también hace patente un error de bulto en la fórmula seguida en el dictamen ALFONSO para los cálculos correspondientes a los capítulos 'CDs internacionales o álbumes de larga duración' y 'singles o maxi singles', consistente en que se considera el importe del total percibido por SONY por cada referencia, cuando estas, según los correspondientes 'label copy' (adjuntados con el dictamen como documento número 2), incluyen otros títulos además de las versiones no autorizadas, lo que no se adecúa a las bases de cuantificación establecidas en el procedimiento precedente.

40.- A la vista de todo ello, consideramos que los cálculos que arroja el dictamen ALFONSO deben ser descartados en favor de los que ofrece el dictamen E&Y una vez corregidos los errores constatados en aquel, cifrando la indemnización procedente (capítulos 'CDs internacionales o álbumes de larga duración', 'singles o maxi singles y 'recopilatorios') en 853.955,20 euros.

41.- Queda por abordar el capítulo 'Ragatanga'. La cuestión que aquí se plantea es si resultan o no admisibles las objeciones de la apelada, quien señala que no percibió nada por esta referencia. Tal discurso responde a que, según quedó determinado en el procedimiento precedente, las bases que debían utilizarse para el cálculo de la indemnización habían de ser 'las mismas que se utilizan en el contrato para calcular los derechos del actor', y lo que se pactó en el contrato de licencia como contraprestación a favor de SHAKETOWN fue la percepción de un tanto por ciento 'de los beneficios obtenidos por SONY MUSIC' (estipulación décima).

42.- No compartimos tal línea discursiva. Es claro que, se reportasen o no beneficios para SONY, el perjuicio para SHAKETOWN se produjo igualmente, como igual de clara es la intervención determinante de SONY en la generación del perjuicio. Ante este escenario, consideramos más ajustado interpretar la remisión a las bases de cálculo contractuales como una remisión al porcentaje de los beneficios obtenidos de la explotación. Parafraseando la sentencia del Tribunal Supremo con la que culminó el procedimiento precedente 'no resulta conforme al ordenamiento jurídico, ni es justo que la entidad incumplidora y causante del perjuicio pretenda salir indemne de la utilización de un derecho patrimonial ajeno, para lo que sabía que no contaba con autorización'. Por lo demás, la apelada no ofrece en este capítulo elementos de detalle que permitan contradecir los cálculos efectuados de contrario.

43.- A la vista del análisis que antecede, procede condenar a SONY a indemnizar a SHAKETOWN en 990.756,02 euros.

VII. COSTAS

44.- La suerte del recurso comporta las siguientes consecuencias en materia de costas: (i) no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las de primera instancia, por aplicación del artículo 394.2LEC; (ii) tampoco procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las de segunda instancia, de conformidad con el artículo 398.2LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por SHAKETOWN MUSIC, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 140/2015 con fecha 22 de marzo de 2018.

2.- En consecuencia, REVOCAR y dejar sin efecto la meritada sentencia para ACORDAR EN SU LUGAR ESTIMAR EN PARTE la demanda presentada por SHAKETOWN MUSIC, S.L. contra SONY MUSIC ENTERTAINMENT ESPAÑA, S.L., con los siguientes pronunciamientos:

2.1.- Se condena a SONY MUSIC ENTERTAINMENT ESPAÑA, S.L. al pago de NOVECIENTOS NOVENTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO.

2.2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de primera instancia.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de segunda instancia.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.