Encabezamiento
ROLLO Nº 292/20
SENTENCIA Nº 000070/2021
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: PresidenteD. PEDRO LUIS VIGUER SOLER Magistrados/asDª SUSANA CATALÁN MUEDRA D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA-MIGUEL AGUIRRE ===========================
En la ciudad de VALENCIA, a dieciséis de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS VIGUER SOLER, los autos de JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de LLIRIA, con el nº 000899/2018, por SAREB, S.A. representada en esta alzada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ y dirigida por la Letrada Dª RAQUEL MARÍA MONTERO FERNÁNDEZ contra José representado en esta alzada por el Procurador D. VICENTE JARVIER GARCÍA LÓPEZ y dirigido por el Letrado Dª. CRISTINA LUCRECIA JUAN VIDAL, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. José.
Antecedentes
PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 6 de LLIRIA, en fecha 12-12-2019, contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramentela demanda interpuesta por la representación procesal de la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A contra los ocupantes del inmueble sito en Lliria, Valencia calle Polígono número 108, parela 11, inscrita en el Registro de la Propiedad de Lliria, finca número 28.258, y desestimando íntegramente la demanda reconvencionalinterpuesta por la representación procesal de José y debo declarar y declaroque los demandados, y en concreto José y sus familiares ocupan dicha vivienda sin título alguno y en situación de precario, debo declarar y declarohaber lugar al desahucio por precario del inmueble indicado, y debo condenar y condenoa José y resto de ocupantes del inmueble a dejar libre, vacua y expedita la mencionada finca a disposicion de la parte actora, bajo apercibmiento de lanzamiento si no lo efectuara de manera inmediata, y debo condenar y condenoa la parte demandada al pago de las costas procesales.
SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por José, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 15 de febrero de 2021.
TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.- La representación procesal de la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA S.A. (SAREB S.A.) presentó demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra los IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda propiedad de la actora sita en la calle Polígono nº 108 parcela 11 de Lliria (Valencia), alegando que la ocupaban sin título alguno que legitimara su posesión, por lo que solicitaba que se dictara sentencia por la que se declarara que los demandados ocupan dicho inmueble sin título alguno y en situación de precario declarando haber lugar al desahucio por precario de la referida vivienda, condenando a los mismos a desalojar la misma, entregando la posesión a sus legítimos propietarios bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectúan en el plazo legal, así como al pago de las costas procesales. Tras el oportuno emplazamiento compareció en autos D. José, que contestó a la demanda solicitando su desestimación y formuló reconvención solicitando que se requiriera a las partes para fijar la renta del alquiler de la vivienda para su realojo en la misma en calidad de arrendatario, recayendo finalmente sentencia estimatoria de la demanda y desestimatoria de la reconvención, contra la que el demandado ha interpuesto recurso de apelación solicitando su revocación y la nulidad de actuaciones desde la providencia de fecha 20 de agosto de 2019 a fin de que el juzgado comunique la demanda a los servicios sociales y entre a resolver sobre la caducidad de la acción instada.
SEGUNDO.- En cuanto al juicio de desahucio por precario, esta Sala en sentencia de 28 de noviembre de 2018, que a su vez se remitía a la de 23 de julio de 2018, señaló lo siguiente: 'El artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. El objeto de ese proceso se limita únicamente a determinar si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión. Así pues, el juicio de desahucio por precario obliga a examinar de un lado la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa, cuya prueba corresponde al actor, y de otro si el demandado es un precarista o bien tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante que justifique su permanencia en la posesión. Por otra parte, conviene recordar, respecto al título de ocupación, que es doctrina jurisprudencial asentada que no basta su mera alegación, debiendo quedar su existencia, cuanto menos, debidamente justificada, correspondiendo al demandado, ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de la prueba de este hecho. Como señala la STS de 27 de julio de 2011 la acción de desahucio por precario, sólo podía fracasar si la parte demandada acreditaba tener un título que justificara la ocupación de la vivienda propiedad de la actora,.../... La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. 'Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced ( STS de 28 de mayo de 2015 ). Como recuerda la STS de 1 de octubre de 2014 'se define el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' y que 'el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga...'( SSTS 30 de octubre de 1986; 31 de enero de 1995, 6 de noviembre de 2008)'. En muy similares términos se han pronunciado otras sentencias posteriores de esta Sala como la de 27 de diciembre de 2018 y la de 11 de marzo de 2019.
Por tanto y a la vista de dicha doctrina jurisprudencial hay que partir de un concepto amplio de precario y la tendencia doctrinal es favorable a la inclusión en dicho concepto de todos los supuestos en los que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963). El desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: por parte del actor, en la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, en la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.
Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado al que corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.
Dicha doctrina ha sido muy recientemente reiterada por la STS nº 691/2020 de 21 de diciembre que destaca que la institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadraría en el art. 1750 CC. Y añade que no obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho'( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre, y 134/2017, de 28 de febrero).
Según la sentencia que examinamos existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras).
Por tanto, concluye el Alto Tribunal, el precario no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008), y añade que entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995).
Finalmente destaca el Tribunal Supremo en la indicada sentencia que la LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC y en consecuencia, en este procedimiento pueden enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario.
TERCERO.- Sentado lo anterior la parte apelante fundamenta su recurso en la infracción de los arts. 441.1 bis y 150.4º LEC, de la disposición adicional de la Ley 5/2018, del art. 47 CE, del derecho a una vivienda digna y adecuada, así como en la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, y denuncia también la incongruencia omisiva en que a su juicio habría incurrido la sentencia. Invoca en defensa del indicado motivo, en síntesis, la STC nº 32/2019 y los arts. 250.1.2º LEC en relación con los arts. 439.1º LEC y 460.4º Cc y la caducidad de la acción entablada, y sostiene que el juzgado ha omitido resolver sobre este extremo y además no ha comunicado a los servicios sociales competentes la situación de necesidad del demandado, invocando a tal efecto los arts. 441.1 bis y 150.4º LEC y art. 47 CE, solicitando además la nulidad de todo lo actuado desde la providencia de fecha 20 de agosto de 2019; alega por otro lado que se han seguido los trámites del art. 440.3º LEC relativos al juicio de desahucio por falta de pago, lo que considera improcedente ya que no se ha pactado renta alguna, y sostiene que debieron seguirse los trámites del art. 441.1 bis LEC, incurriendo la sentencia en discriminación entre las partes; y respecto a la reconvención alega que resulta evidente que de estimarse la demanda el demandado quedaría sin vivienda lo que haría especialmente relevante el incumplimiento por el juzgado del requisito consistente en la comunicación a los servicios públicos competentes acerca de la situación del demandado a que se refieren los arts. 441.1 bis y 150.4º LEC.
Lo primero que cabe destacar es que el demandado reitera en esta alzada el mismo error en que incurrió en la instancia, pues la entidad actora ha promovido juicio de desahucio por precario al amparo del art. 250.1.2º LEC y no el interdicto de recobrar la posesión en su nueva regulación dada por Ley 5/2018 de 11 de junio de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, en relación con la ocupación ilegal de viviendas, por lo que no resulta de aplicación ni el art. 439 LEC ni el tantas veces invocado art. 441.1 bis LEC, ambos relativos al referido juicio posesorio, ni tampoco el plazo de caducidad a que se refiere el art. 460.4º Cc, juicio posesorio que insistimos, no es el procedimiento promovido por la entidad actora, y así lo expone con claridad la juez de instancia en su sentencia.
En segundo lugar es de destacar que el decreto de admisión a trámite de la demanda por error acordó sustanciar el presente procedimiento por los trámites del juicio de desahucio por falta de pago, si bien dicho error fue subsanado y se encauzó adecuadamente la tramitación del procedimiento con arreglo a las normas del juicio de desahucio por precario, así se desprende del decreto y diligencia de ordenación ambos de fecha 28 de diciembre de 2018; y de hecho planteado de oficio incidente de nulidad de actuaciones, el mismo fue resuelto por auto de fecha 12 de diciembre de 2019 que no consideró procedente decretar la nulidad de actuaciones. La cuestión por tanto quedó en este punto zanjada, pues se subsanó el defecto advertido y se dio al procedimiento el trámite previsto por la ley, en el que las partes han podido alegar lo que han estimado oportuno en defensa de sus derechos sin que se haya causado indefensión alguna.
En lo relativo a la ausencia de comunicación a los servicios sociales competentes, debe reiterarse que nos hallamos en un juicio de desahucio por precario y no ante un juicio posesorio de retener la posesión y por tanto no resulta de aplicación el art. 441.1 bis que se refiere a dicha comunicación; y si bien es cierto también que el art. 150.4º LEC señala que 'cuando la notificación de la resolución contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados', hay que tener presente que en el presente caso no se ha señalando por el momento fecha para el lanzamiento, pues los anteriores señalamientos realizados al efecto -por cierto indebidamente, al hallarnos en el marco de un juicio de desahucio por precario cuya regulación no prevé dicho señalamiento previo a diferencia de lo que sucede en el juicio de desahucio por falta de pago de la renta- quedaron sin efecto. Por otro lado, en el fallo de la sentencia impugnada el juzgado acordó expedir los oficios indicados en el apartado 4º del art. 549 LEC en su redacción dada por RD 7/2019 de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que a su vez se remite al art. 441.5º LEC, esto es, el juzgado acordó que se remitiera la oportuna comunicación a los servicios sociales a los efectos prevenidos en dicho precepto y con las consecuencias que el mismo prevé, por lo que en realidad la comunicación que solicita el demandado en el recurso ya ha sido acordada y se llevará a cabo una vez firme la sentencia, que por ello no ha incurrido en omisión ni incongruencia alguna, como tampoco se aprecia trato discriminatorio alguno en contra de lo alegado en el recurso, en el que ciertamente no se concreta en qué consiste la misma. No obstante, lo anteriormente expuesto debe entenderse sin perjuicio de lo establecido en el reciente RD-Ley 37/2020 de 22 de diciembre de 'medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes'que ha modificado el RD-Ley 11/2020 de 31 de marzo de medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, a su vez modificado por la disposición final primera del RD-Ley 1/2021 de 19 de enero, siempre obviamente que den los requisitos que dicha norma prevé.
En lo relativo a la reconvención, sólo cabe señalar que no corresponde al juzgado en modo alguno fijar una renta o alquiler creando ' ex novo'una relación arrendaticia que ni existe ni ha sido pactada por las partes, lo que obviamente ni es posible ni está dentro de sus atribuciones, no estando obligada tampoco la entidad demandante a acordar o establecer alquiler social alguno pues no existe norma legal que así lo imponga como así lo indica correctamente la sentencia impugnada.
Finalmente el demandado invoca en su escrito la STC 32/2019 de 28 de febrero de 2019, sentencia que precisamente desestimó el recurso de inconstitucionalidad formulado en su día contra la aludida Ley 5/2018 de reforma de la LEC en relación con la ocupación ilegal de viviendas, norma que fue declarada ajustada a la constitución en cuanto que a juicio del TC no vulneraba ninguno de los derechos fundamentales invocados, en concreto los derechos a la inviolabilidad del domicilio, a la tutela judicial efectiva, así como a los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías, sentencia que entre otros extremos señala lo siguiente:
'El derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que, como el resto de los derechos, ha de ejercerse dentro del respeto a la ley y a los derechos de los demás, que, como expresa el art. 10.1 CE, son fundamento del orden político y de la paz social' ( STC 160/1991, FJ 11). De este modo, para habitar lícitamente en una vivienda es necesario disfrutar de algún derecho, cualquiera que sea su naturaleza, que habilite al sujeto para la realización de tal uso del bien en el que pretende establecerse. Por ello, que la libre elección de domicilio forme parte del contenido de la libertad de residencia proclamada en el art. 19 CE, en modo alguno justifica conductas tales como 'invadir propiedades ajenas o desconocer sin más legítimos derechos de uso de bienes inmuebles' ( STC 28/1999, de 8 de marzo, FJ 7, y ATC 227/1983, de 25 de mayo, FJ 2)'.
Y añade dicha sentencia: 'Para dar cumplida respuesta a esta tacha de inconstitucionalidad conviene recordar ante todo que el art. 47 CE no reconoce un derecho fundamental, sino que enuncia 'un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos ( art. 53.3 CE ) en el ejercicio de sus respectivas competencias' ( STC 152/1988, de 20 de julio , FJ 2; y en el mismo sentido, SSTC 59/1995, de 17 de marzo, FJ 3 , y 36/2012, de 15 de marzo , FJ 4). Los poderes públicos vienen así obligados a promover las condiciones necesarias y a establecer las normas pertinentes para hacer efectivo el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, en particular regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación, conforme determina el art. 47 CE (...) Ahora bien, ese mandato dirigido a los poderes públicos no es incompatible en modo alguno con el establecimiento por el legislador de procedimientos judiciales para dirimir las controversias que puedan suscitarse acerca del mejor derecho en relación con la titularidad y posesión sobre los bienes inmuebles; con el consiguiente derecho de quien hubiera obtenido una resolución judicial a su favor que decrete el desalojo del ocupante a instar la ejecución de dicha resolución. El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) comprende también el derecho a la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales en sus propios términos ( art. 118 CE ), conforme tiene señalado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ( SSTC 32/1982, de 7 de junio, FJ 2 ; 61/1984, de 16 de mayo, FJ 1 ; 148/1989, de 21 de septiembre, FJ 2 ; 120/1991, de 3 de junio, FJ 2 ; 153/1992, de 19 de octubre, FJ 4 ; 3/2002, de 14 de enero, FJ 4 , y 223/2004, de 29 de noviembre , FJ 5, entre otras muchas)'.
Expuesto cuanto antecede, y atendido lo que es el objeto propio y específico del presente juicio de desahucio por precario, lo cierto es que a lo largo del procedimiento el demandado no ha acreditado en ningún momento -ni ha alegado siquiera en la contestación a la demanda, art. 405 LEC- disponer de título alguno que ampare su posesión sobre la vivienda objeto de autos, por lo que careciendo de derecho alguno que ampare la situación posesoria objeto de la demanda, no cabe sino concluir que el actor posee la vivienda en precario, y en consecuencia la sentencia impugnada debe ser confirmada.
CUARTO.- Dada la desestimación del recurso procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398 LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala pronuncia el siguiente
Fallo
Desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Josécontra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lliria en autos de juicio verbal nº 899/18, que confirmamos en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.
Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal ( DA 15ª LO 1/2009).
Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.
Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular, en su caso, recurso de casación por el motivo previsto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.
Así por esta, nuestra Sentencia, que se llevará al Libro de las de su clase y sendos testimonios al rollo de su razón y al procedimiento de que trae causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
