Sentencia Civil Nº 700/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 194/2010 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 194/2010- B 5ª

JUICIO ORDINARIO Nº 553/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 700

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 553/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sant Feliu de Llobregat, a instancia de D. Victor Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ MANUEL PUIG ABÓS, contra YONET, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. JUDITH CARRERAS MONFORT; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de diciembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

DESESTIMAR la demanda en su día interpuesta por la Procuradora Sra. Gallardo, en nombre y representación de Don Victor Manuel , contra YONET, SL, ABSOLVIENDO a esta última de todos los pedimentos formulados en su contra en este pleito y con la expresa imposición de las costas procesales causadas en el mismo a la parte actora.".

La parte dispositiva del Auto de Aclaración es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA:

SE RECTIFICA la sentencia de fecha 10.10.09 en el sentido de que donde dice que la parte actora se llama Victor Manuel debe decir Victor Manuel .".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismos; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el demandante D. Victor Manuel la sentencia de primera instancia, con fundamento en la norma del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite la apelación por infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, alegando la incongruencia omisiva de la sentencia al no entrar a resolver sobre las cuestiones planteadas por el demandante en su informe sobre las diligencias finales, en relación con la unión como diligencia final del testimonio de lo actuado en el incidente nº 987/08, dimanante de los autos de concurso voluntario nº 443/08, del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona; y en relación con el valor y alcance de la Sentencia de 19 de octubre de 2009 dictada en el referido incidente.

Centrada así la cuestión procesal previa planteada por el apelante, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2000 ,y 28 de febrero de 2003 ; RJA 281/2000 ,y 2154/2003 ) que el principio de congruencia proclamado en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que en su modalidad omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120,3 de la Constitución, y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24,1 de la Constitución, exige inexcusablemente que toda sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, por cuanto es doctrina constitucional pacífica y consolidada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004;RJA 1/2004 ,y las que en ella se citan, entre las más recientes) que el artículo 24,1 de la Constitución garantiza a todos los ciudadanos su derecho a obtener una respuesta judicial motivada, razonable, y congruente con su pretensión.

Ahora bien, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004;RJA 2053/2004 ) que para determinar la incongruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, sin que ello requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

Y es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2003;RJA 5142/2003 ),que no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas, de modo que la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que la complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en su probanza.

Por otro lado, en relación con la motivación de las resoluciones judiciales, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003;RJA 6447/2003 , y las que en ella se citan) que la motivación no alcanza a responder exhaustivamente a todas las cuestiones y argumentos expresados por las partes, sino al razonamiento adecuado a la decisión que se toma, de modo que no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las misma puedan tener de la cuestión que se decide, pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión, lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos si permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

En este caso, los requisitos de la congruencia y la motivación de la sentencia aparecen suficientemente cumplidos en la de primera instancia, por cuanto, en relación con la unión como diligencia final del testimonio de lo actuado en el incidente nº 987/08 , dimanante de los autos de concurso voluntario nº 443/08, del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, se trata de cuestión que ya fue resuelta en el Auto de 14 de abril de 2009 , en el que se acordó el requerimiento al Juzgado de lo Mercantil para la remisión del testimonio del incidente concursal, no precisando el Juzgado reiterar en la sentencia definitiva el razonamiento sobre la procedencia de la diligencia final que había sido acordada en una resolución anterior.

Por lo demás, el artículo 435.1.3ª , en relación con el artículo 286, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , permite acordar como diligencias finales, la admisión y práctica de las prueba pertinentes y útiles, que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia.

En este caso, el incidente nº 987/08, dimanante de los autos de concurso voluntario nº 443/08, del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, y su resolución por la Sentencia de 19 de octubre de 2009 , constituye un hecho nuevo, posterior a la preclusión de los actos de alegación y prueba, de modo que la unión del testimonio como diligencia final fue plenamente conforme a la previsión legal del artículo 435.1.3ª , en relación con el artículo 286, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otro lado, en relación con el valor y alcance de la Sentencia de 19 de octubre de 2009 dictada en el incidente concursal, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de primera instancia, se razona claramente que produce efectos de cosa juzgada, lo cual, por lo demás, es conforme con lo dispuesto en el artículo 196,4º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , por lo que lo resuelto en el incidente concursal aparece como referente necesario en la sentencia de primera instancia, de conformidad con el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, no habiéndose producido ninguna infracción procesal en los presentes autos, que haya podido causar indefensión a la parte demandante, procede en definitiva la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Apela, en cuanto al fondo, el demandante D. Victor Manuel la sentencia de primera instancia desestimatoria de su pretensión de condena de la demandada "Yonet, S.L." al pago de la cantidad de 253.447'34 €, en ejercicio de la acción directa del artículo 1597 del Código Civil , alegando el apelante la infracción de la norma invocada, y de la doctrina jurisprudencial en torno a la naturaleza jurídica del crédito refaccionario, así como el error en la valoración de la prueba.

Centrada así la cuestión discutida en cuanto al fondo, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2004 , y 12 de febrero de 2008 ; RJA 6484/2004 , y 1841/2008 ), que la acción directa en el contrato de obra es la que corresponde al subcontratista frente al dueño de la obra, hasta la cantidad que éste adeude al contratista cuando se hace la reclamación, tal como dispone el artículo 1597 Código Civil , siendo los presupuestos para el ejercicio de esta acción directa los siguientes: a) que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de la obra; b) que quienes ponen su trabajo y materiales en la obra sean acreedores del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; c) que el acreedor directo haya constituido en mora al contratista principal; d) que el comitente sea deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; y e) que, si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuenta, pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o parte de la obra principal.

Igualmente, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2009;RJA 133/2009 ) la que ha efectuado una interpretación del artículo 1597 CC en el sentido de concebir la acción regulada en el mismo como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 ; RJA 1698/1990 , 3068/1991 , 3572/1994 , 4115 y 9358/1999 , 4402/2000 , y 9179/2000 ), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar judicialmente previa o simultáneamente al contratista ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1998 , y 11 de octubre de 2002 ; RJA 1570/1998 , y 9850/2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes, ni de haberle declarado en insolvencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1994;RJA 3572/1994 ).

Además, otras decisiones han precisado que la responsabilidad del contratista y del dueño de la obra, cuando se ejercitan simultáneamente la acción de reclamación ordinaria del crédito y la acción directa contra el comitente, es de naturaleza indistinta o "in solidum", si bien la responsabilidad del dominus operis se limita al importe máximo señalado en el artículo 1597 del Código Civil , que es el del crédito del contratista contra el comitente, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1968 , 11 de octubre de 1994 , y 31 de diciembre de 2002 ; RJA 7479/1994 , y 338/2003 ).

Este carácter de la acción, que obsta a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, no ha de impedir que el órgano judicial correspondiente examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista, toda vez que, dada la solidaridad establecida, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1148 del Código Civil , incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista.

Tampoco es necesario acudir al artículo 1853 CC , que sería llamado a causa por razón de considerar al comitente como un "garante" del contratista, según defiende un sector doctrinal, aún cuando se obtendría un resultado similar en cuanto a las excepciones "inherentes a la deuda" en relación con las que el artículo 1148 Código Civil , anteriormente citado, denomina "derivadas de la naturaleza de la obligación".

Entre las excepciones oponibles se han de computar las que conciernen al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción, tales como la de pago o cumplimiento o las relativas a las consecuencias que hayan de tener los incumplimientos eventuales del subcontratista o el cumplimiento defectuoso de la prestación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1999; RJA 7399/1999 ).

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario:

1º.- que la demandada "Yonet, S.L.", en la condición de promotora o dueña de la obra, contrató a la empresa "Luis Pares, S.A.", en la condición de contratista principal, para la construcción de cinco edificios plurifamiliares con 197 viviendas, en el Sector Bon Salvador, de Sant Feliu de Llobregat, en contrato de obra de 21 de mayo de 2007 (doc 1 de la contestación).

2º.- que la contratista principal "Luis Pares, S.A." subcontrató a la empresa "Saniga, S.A." para la cimentación de los bloques A4 y A5, y

3º.- que la subcontratista "Saniga, S.A.", a su vez, subcontrató al demandante Sr. Victor Manuel , para la realización del encofrado y vertido de hormigón, en contrato de 18 de octubre de 2007 (doc 44 a 48 de la demanda).

Por lo que, en el presente caso, de trata del ejercicio de la acción directa de la segunda subcontratada contra la dueña de la obra, siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2005;RJA 1747/2005 ), la de que el artículo 1597 , cuando autoriza el ejercicio de la acción directa, que actúa como excepción a lo previsto en el artículo 1257 , la reconoce tanto a los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajena, ya que así lo dice literalmente el precepto, como a los subcontratistas, lo mismo primeros como ulteriores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo , y 29 de abril de 1991 , 11 de octubre de 1994 , 28 de mayo y 22 de octubre de 1999 , y 2 de julio de 1997 ; RJA 3068/1991 , 7479/1994 , 4115/1999 , y 5474/1997 ), de modo que cualquiera de los subcontratistas puede ejercitar esta acción directa frente al dueño de la obra, frente al contratista y frente a un subcontratista anterior y si se hace la reclamación no excluyendo al deudor directo, la responsabilidad del comitente será solidaria.

Ahora bien, el presupuesto básico para que la acción directa pueda prosperar es que el dueño de la obra o contratista anterior sea deudor del subcontratista que reclama, ya que la reclamación tiene el límite de la cantidad efectivamente adeudada, por lo que resulta necesario que el contratista principal sea deudor del subcontratista de primer grado porque, de lo contrario, se rompe el denominador común de responsabilidades y quiebra la cadena de sucesivos deudores-acreedores, al no resultar deudores unos de los otros.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1920 , declara que el efecto de la acción directa del subcontratista contra el dueño de la obra obliga a éste, limitadamente en la cantidad que adeude cuando se haga la reclamación y no le obliga cuando no sea deudor, lo que autoriza admitir que opera con igual efecto negativo tratándose de relación contratista-subcontratista primero.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1936 (RJA 1491/1936 ), sienta las reglas respecto a las acciones que ejercitan los subcontratistas sucesivos y decide que habría que seguir su orden inverso hasta el propietario que resultara obligado subsidiariamente, o en defecto de quienes le preceden pero siempre que en todos se dé la circunstancia condicional o característica mencionada en el precepto, de ser deudores unos de otros, porque si alguno de los interferidos no lo fuera, quebraría el vínculo denominador común de la responsabilidad por solución valladar de su exigencia; es decir, que el subempresario acreedor de otro con quien el contrato podrá ante la falta de pago de éste, reclamar del locador en tanto tal empresario sea a su vez deudor del contratante moroso y así hasta el dueño, mas por igual motivo que si el propietario por haber pagado totalmente al contratista suyo ya no habría de suplir obligaciones del mismo, el locador que estuviese finiquitado con su sucedáneo en la empresa, tampoco tiene que afrontar lo debitado por éste, ya que a idéntica razón corresponde la misma norma jurídica y ninguna autoriza que quien pagó bien, contra todo principio de equidad, lo haga dos veces.

Por lo tanto, en este caso, para que pudiera prosperar la acción directa sería precisa, en primer lugar, la existencia de un crédito de la empresa "Luis Pares, S.A.", en la condición de contratista principal, contra la demandada "Yonet, S.L.", en la condición de promotora o dueña de la obra.

Es cierto que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1997 , 28 de mayo de 1999 , 6 de junio de 2000 , 18 de julio de 2002 , y 24 de enero de 2006 , y 12 de diciembre de 2007 ; RJA 4115/1999 , 4402/2000 , 6261/2002 , 259/2006 , y 8924/2007 ), se ha venido considerando que puede ocurrir que la prueba resulte imposible para el demandante, que no conoce las relaciones entre el comitente y el contratista, de manera que exigir esta prueba podría convertir en ilusoria la acción directa después de haberle sido reconocida al subcontratista; por ello se invierte la carga de la prueba y es el dueño de la obra el que sufre, en su caso, las consecuencias de la falta de prueba de que ha pagado y, por tanto, de que no concurre este presupuesto.

En el presente caso, sin embargo, ha comparecido en los autos, en la condición de testigo, con la necesaria contradicción, el legal representante de "Luis Pares, S.A.", habiendo manifestado, bajo su responsabilidad, y en lo que le perjudica, que nada le adeuda la dueña de la obra "Yonet, S.L." por los trabajos de cimentación de los bloques A4 y A5 subcontratados con la empresa "Saniga, S.A.", no habiendo sido desvirtuada la prueba testifical propuesta por la demandada, por ninguna otra prueba en contrario, no resultando tampoco de lo actuado ningún dato que permita dudar de la veracidad de las manifestaciones del testigo de la demandada, o que permita alcanzar la conclusión, siquiera presuntiva, de la persistencia del crédito.

Además, en segundo lugar, para que pudiera prosperar la acción directa sería precisa, la existencia de un crédito de la primera subcontratada "Saniga, S.A.", contra "Luis Pares, S.A.", en la condición de contratista principal, lo cual, como hecho constitutivo de su pretensión, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , le correspondía probarlo a la parte demandante en los presentes autos, lo cual no puede estimarse que haya hecho, por haber negado el legal representante de "Luis Pares, S.A." la existencia de la deuda, no habiendo declarado como testigo el legal representante de "Saniga, S.A.", la cual había sido inicialmente demandada, pero respecto de la cual se acordó el archivo por Auto de 13 de enero de 2009, por haber sido declarada en concurso por Auto de 27 de junio de 2008 , dictado en los autos de concurso voluntario nº 443/08, del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona.

Por el contrario, en la Sentencia de 19 de octubre de 2009 dictada en el incidente nº 987/08 , dimanante de los autos de concurso voluntario nº 443/08, del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, se acordó, con efectos de cosa juzgada, conforme con lo dispuesto en el artículo 196,4º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , la exclusión de la masa activa del concurso de "Saniga, S.A." del crédito litigioso de 158.347'02 € a cargo de "Luis Pares, S.A.".

Por último, en tercer lugar, para que pudiera prosperar la acción directa sería precisa, la existencia del crédito de la segunda subcontratada, el demandante Sr. Victor Manuel , contra la primera subcontratada "Saniga, S.A.".

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008;RJA 1841/2008 ) la relativa a que el artículo 1597 faculta para interponer la acción directa derivada del mismo a quienes ponen su trabajo y materiales en la obra contra el dueño de ésta, es decir, el comitente, siempre que el crédito, que fundamenta la pretensión, exista, y, en principio, resulte exigible, pues se precisa la demostración de la realidad de crédito.

En este caso, aporta la demandante un informe del Arquitecto Técnico Sr. Ildefonso (doc 61 de la demanda) en el que valora los trabajos ejecutados por el actor, en la inspección efectuada el 22 de mayo de 2008, en 456.420'83 €; y una factura pro forma, de 30 de mayo de 2008 (doc 38 de la demanda), elaborada por el actor, en base al anterior informe, por importe de 253.447'34 €, pendiente de pago.

Sin embargo, no consta ninguna reclamación del demandante contra la primera subcontratada "Saniga, S.A.", de modo que, en el momento de la presentación de la demanda, dirigida inicialmente también contra "Saniga, S.A." como codemandada, con fecha 31 de julio de 2008, el acreedor directo no había constituido en mora al contratista, faltando, según lo expuesto, uno de los presupuestos para el ejercicio de la acción directa.

Igualmente resulta de lo actuado, y la ausencia de prueba en contrario, que tampoco el crédito del demandante Sr. Victor Manuel se encuentra incluido en la lista de acreedores del concurso voluntario de "Saniga, S.A.", declarado por Auto de 27 de junio de 2008, dictado en los nº 443/08, del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona .

En este sentido, viene siendo doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2008;RJA 5677/2008 , que cita las Sentencias de 24 de junio de 1991 , 14 de julio de 1993 , 5 de marzo de 2001 , 27 de enero de 2006 , y 20 de febrero y 30 de marzo de 2007 ; RJA 4619/1991 , 5800/1993 , 2724/2001 , 735/2006 , 1893 y 3557/2007 ) en relación con los antiguos artículos 11 y 12 de la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 , que el acreedor que no solicite oportunamente al Juez de la suspensión de pagos la inclusión, la exclusión, el aumento o la reducción del crédito incluido en la lista de acreedores, o la modificación de la calificación jurídica del crédito en ordinario o con derecho de abstención, no puede posteriormente ejercitar su pretensión en juicio declarativo.

A mayor abundamiento, tampoco ha probado el demandante que su crédito contra "Saniga, S.A." sea por el importe reclamado de 253.447'34 €, resultante de la diferencia entre el valor de la obra ejecutada, por importe de 456.420'83 €, y las cantidades abonadas, por importe de 237.931'33 €.

Por el contrario, el Arquitecto Técnico Don. Ildefonso , reconoció en el acto del juicio la existencia de errores en su informe (doc 61 de la demanda), de modo que el valor de la obra ejecutada sería inferior al señalado en el informe.

Y, según resulta de la prueba documental (docs 22 a 35 de la demandada), la cantidad pagada por "Saniga, S.A." suma la cifra de 395.685'34 €, y no la cantidad admitida en la demanda de 237.931'33 €, no habiendo probado el demandante que el exceso sea imputable a otras obras, no habiéndose producido en el pleito ninguna prueba sobre la existencia de otras obras a las que puedan imputarse los pagos, tratándose por lo demás de una cuestión nueva, introducida extemporáneamente por el demandante, en infracción de los artículos 412 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, procede la desestimación de la demanda, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la parte demandante.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación del demandante, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el demandante D. Victor Manuel , se CONFIRMA la Sentencia de 10 de diciembre de 2009 dictada en los autos nº 553/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sant Feliu de Llobregat , con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.