Sentencia Civil Nº 700/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 293/2012 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 293/2012 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 254/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 20 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 700/13

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a treintta de diciembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 254/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 20 Barcelona, a instancia de D/Dª. TRESVER-GAIZ, S.L. , contra D/Dª. CATALUNYA CAIXA (actualmente CATALUNYA BANC, S.A.) , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por TRESVER-GAIZ, S.L. y por CATALUNYA CAIXA (actualmente CATALUNYA BANC, S.A.) via impugnación, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de noviembre de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda, 1. Absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones ejercitadas contra ella.2.- Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y, las comunes de haberlas, con mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de mayo de 2013 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento del debate

Con la demanda inicial la mercantil actora, TRESVER-GAIZ , S.L., solicita que se declare la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y de la orden en firme de contratación de 'swap creciente con barrera' y su anexo, suscritos el 30.5.2006 con la demandada CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA (actualmente Catalunya Banc, S.A.), así como que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.303 CC , se condene a la citada demandada a la devolución del importe de 18.876'24€, más las cantidades que se pudieren devengar y pagar hasta la terminación de este procedimiento, y más los intereses legales que correspondan, alegando como fundamento de tales pretensiones que el consentimiento emitido adolecía de un error esencial excusable, que lo vicia de nulidad.

La demandada, tras invocar la caducidad de la acción, conforme a lo dispuesto en el art. 1.301 CC , y negar la condición de consumidor de la demandante, se opone a la pretensión deducida alegando que los términos del contrato son claros y la información facilitada por la entidad bancaria suficiente, descartando la concurrencia de un vicio en el consentimiento, pues la actora sabía qué contrataba. Niega que sea aplicable la normativa de protección al consumidor, por razón del sujeto, así como, por motivos de vigencia temporal, la Directiva 2004/39/CE. En último término, sostiene que el contrato responde a la finalidad buscada (estabilizar la financiación con terceros) y no contiene cláusulas que puedan calificarse de abusivas y afirma que al tiempo de concluirse el contrato no existían previsiones que contemplaran una bajada de los tipos de interés.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda, y absuelve a la demandada, sin efectuar una especial imposición de las costas.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante por medio del presente recurso y la impugna alegando, en apretada esencia, que la misma incurre en error en la valoración de la prueba así como en la interpretación y aplicación tanto de la legislación como de la jurisprudencia.

Ambas partes se han aquietado a la desestimación de la caducidad invocada, por lo que este pronunciamiento (que, por otra parte, el tribunal estima correcto) ha quedado excluído del ámbito de esta segunda instancia ( art. 465.5 LEC en relación con el art. 122-3.2 CCCat ). En lo que respecta al fondo del asunto, el debate queda fijado en los mismos términos que en la primera instancia, y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO. - Del recurso de la actora

La sentencia ha de ser confirmada por sus propios fundamentos, a los que nos remitimos, ya que este tribunal los acepta y comparte, no habiendo sido desvirtuados por las alegaciones de la recurrente, en respuesta a las cuales baste añadir las consideraciones que siguen.

Respecto error como vicio del consentimiento, en línea de principio, hay que partir de que el contrato debe nacer como consecuencia de la voluntad libre y consciente de quienes lo otorgan, lo que supone un consentimiento serio, espontáneo y libre, dado que en otro caso (mediando error, violencia, intimidación o dolo), será nulo (anulable, ex arts. 1303 y ss CC , conforme al art. 1265 CC ; en principio, la voluntad se presume 'iuris tantum' consciente, libre y espontáneamente manifestada, cuya presunción ha de ser destruida por la correspondiente prueba ( SSTS. 4.12.1990 , 13.12.1992 , 30.5.1995 , 25.11.2000 ,...), cuya prueba incumbe a la parte que lo alega ( SSTS 1.2.2006 ). En cuanto a la configuración del error como vicio del consentimiento, es oportuno traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 21.11.2012 que, en el marco de una sentencia sobre contratos de permuta financiera (swap), declaró:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Todo ello teniendo en cuenta que el error (representación errónea en los términos expuestos) ha de concurrir en el momento de la perfección del contrato.

En último término, cabe destacar que el Tribunal Supremo ha manifestado reiteradamente (SS 21.11.12 y 29.10.13 ) que aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos, ya que puede haber error pese a la información -por más que lo normal es que no sea así o que la equivocación resulte inexcusable - y a la inversa.

Atendida la acción ejercitada, no hemos de centrarnos en el contenido del contrato, que no puede calificarse de abusivo y que es un contrato lícito al amparo del art. 1255 CC y 50 CoCom (tanto más cuanto no se ha acreditado el desequilibrio de las contraprestaciones, atendida la vinculación del producto con la hipoteca), sino que la controversia se desplaza al tema del consentimiento, como declaración de voluntad válida. Lo que resulta determinante es si es atribuible a la entidad bancaria una falta de información o de transparencia informativa que provocara en su 'cliente' un error constitutivo de vicio en el consentimiento que lo invalide y que, por ello, comporte la nulidad del contrato; hemos de analizar, pues, si en el caso concreto, ha existido información adecuada a las circunstancias concretas de los sujetos y tipo de negocio y si el demandante estaba o no dispuesto a asumir riesgos correspondientes.

Tras un nuevo y definitivo análisis de cuanto se ha aportado y practicado en autos, puesta en relación con la doctrina antes expuesta, el tribunal considera suficientemente probado que el consentimiento emitido por el legal representante de la actora al concluir el contrato objeto del litigio no adolece de un vicio esencial del consentimiento que haya de dar lugar a la nulidad del contrato ( art. 1.263 del CC ), y ello por los siguientes motivos:

(a) Se considera que la información precontractual facilitada por la entidad bancaria fue suficiente para que el demandante conociera la dinámica operativa del contrato así como sus elementos esenciales, que se derivan de manera clara del propio contenido del contrato, y ello tanto más teniendo en consideración que el contrato de autos, atendida la fecha de su conclusión (30.5.2006), se rige por el contenido primitivo del art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , así como por el art. 16 del Real Decreto 623/1993 .

(b) Por otro lado, para excluir la concurrencia de error resulta determinante la propia declaración del legal representante de la demandante, Sr. Jenaro . Éste admitió que, atendiendo a su manifestado interés de convertir a fijo el tipo de interés del préstamo hipotecario, la empleada de la entidad bancaria le ofreció este producto, y que era consciente de que en caso de subida del euribor respecto al tipo fijado el banco le pagaría a él el diferencial, mientras que si el euribor bajaba sería él quien debería abonar tal diferencial a la Caixa de Catalunya, y que por ello durante el primer año de bajada de los intereses procedió al pago de las cantidades resultantes de la liquidación, y fue el segundo año, ante la continuada bajada del euribor, cuando consideró que el contrato resultaba abusivo; de ahí resulta que el demandante conocía el objeto esencial del contrato suscrito (asegurar el interés fijo de su préstamo hipotecario), y era consciente de que debería asumir el riesgo de una bajada del euribor. Se entiende, como indica el TS, que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales contrató, de modo que la incertidumbre respecto de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a una esperanza de ganancia.

(c) Por último, es lo cierto que, de lo actuado en autos, no obran elementos de prueba ni resultan datos que permitan afirmar 'Caixa d'Estalvis de Catalunya' (hoy 'Catalunya Bank, S.A.) tenía conocimiento de las previsiones de fluctuación a la baja del Euribor ni imputarle una ocultación maliciosa de tal información, por lo que ha de descartarse tanto el alegado abuso de derecho como un dolo omisivo generador de un vicio en el consentimiento.

TERCERO. - De la impugnación de la sentencia de la demandada.

Igual suerte adversa ha de correr la impugnación deducida por la demandada.

Como se ha dicho, el contrato de autos se rige por el contenido primitivo del art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , y por el art. 16 del Real Decreto 623/1993 .

La cuestión de la aplicabilidad y vinculación de las Directivas de la CE, en tanto no han sido incorporadas al derecho interno de cada estado, es objeto de una construcción jurisprudencial, respecto a la cual, y en relación la eficacia vertical y no horizontal de las directivas y la interpretación conforme para no perjudicar el efecto útil, es oportuno traer a colación, entre las más recientes, la sentencia del TJUE, de 24 de enero de 2012 en el asunto C 282/10 , que declara:

'24 A este respecto, es jurisprudencia reiterada que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que ésta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero. Esta obligación de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, en la medida en que permite a los órganos jurisdiccionales nacionales garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen (véanse, en particular, las sentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C 397/01 a C 403/01, Rec. p . I 8835, apartado 114; de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C 378/07 a C 380/07 , Rec. p. I 3071, apartados 197 y 198, y de 19 de enero de 2010, Kücükdeveci, C 555/07, Rec. p. I 365, apartado 48).

25 Ciertamente, este principio de interpretación conforme del Derecho nacional tiene determinados límites. Así, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho nacional está limitada por los principios generales del Derecho y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional (véanse las sentencias de 15 de abril de 2008 , Impact, C 268/06 , Rec. p. I 2483,apartado 100, y Angelidaki y otros, antes citada, apartado 199).

...................

33 A este respecto, de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia se desprende que, en todos aquellos casos en que las disposiciones de una directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición alguna y sean suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando éste no haya adaptado el Derecho nacional a la directiva dentro de los plazos señalados, bien cuando haya hecho una adaptación incorrecta (véase, en particular, la sentencia Pfeiffer y otros, antes citada, apartado 103 y jurisprudencia citada).

........................

42 En caso de respuesta negativa, ha de recordarse que incluso una disposición clara, precisa e incondicional de una directiva que tiene por objeto conferir derechos o imponer obligaciones a los particulares no puede aplicarse como tal en el marco de un litigio exclusivamente entre particulares (véase la sentencia Pfeiffer y otros, antes citada, apartado 109)'.

De modo que son precisamente las dudas sobre la aplicabilidad y alcance de la vinculación, atendida, se insiste, la fecha de conclusión del contrato litigioso, de la Directiva 2004/39/CE y sobre exigibilidad de las obligaciones contenidas en su art. 19.4 y 19.5 , tanto más teniendo en consideración que en aquel momento no estaba en vigor el art. 79 quater de la Ley del Mercado de valores, introducido por la L. 47/2007, las que configuran la concurrencia del presupuesto de hecho de la salvedad prevista en el apartado 1 del artículo 394 LEC .

En definitiva, el tribunal comparte la consideración de que en el caso concurren dudas de derecho de entidad suficiente para, conforme a lo previsto en el art. 394.1, justificar la excepción a la regla general de vencimiento objetivo contenida en dicho precepto, por lo que el pronunciamiento relativo a las costas contenido en la sentencia de primera instancia, y ahora impugnado, ha de ser confirmado.

CUARTO. - De las costas de la segunda instancia

La desestimación de los recursos de apelación, tanto del articulado por vía principal como del deducido por la vía de impugnación en el trámite del art. 461 LEC , comporta que se condena a cada una de las apelantes al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia por sus respectivos recursos ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ). Asimismo, conforme a lo dispuesto en el ap. 8º de la D.A. 15ª de la LOPJ , se decreta la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso, al que deberá darse el destino legal.

Fallo

DESESTIMANDOtanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TRESVER-GAIZ S.L. como la impugnación deducida por CATALUNYA BANK S.A. contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2011 dictada en el procedimiento ordinario núm. 254/2011 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 20 de Barcelona, SE CONFIRMA la indicada resolución.

Se imponen a ambas partes las costas de esta alzada devengadas por sus respectivos recursos, y se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.