Sentencia Civil Nº 700/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 222/2014 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 222/2014-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 VILANOVA I LA GELTRÚ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 84/2013

S E N T E N C I A Nº 700/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON GONZALO FERRER AMIGO

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 84/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Vilanova i la Geltrú, a instancia de D. Carmela , representada por la procuradora DOÑA Mª FRANCESCA BORDELL SARRO y dirigido por el letrado D. CHRISTIAN SALVADOR RODRIGUEZ, contra D. Alfonso , representado por la procuradora DOÑA JENNIFER GARCIA MATEO y dirigido por la letrada DOÑA MARIA ANGELS SALA ALONSO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de diciembre de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Estimo parcialmente la demanda presentada por Sr. Ildefonso y la procuradora Sra. García Mateo, en nombre y representación de Carmela y Alfonso respectivamente, declarando la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, y estableciendo como medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales del mismo, al margen de las que operan por ministerio de la ley, las siguientes:

1º Se atribuye la propiedad exclusiva de la vivienda y del ajuar domestico sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona a Alfonso .

2º Se atribuye la propiedad exclusiva de la vivienda y del ajuar domestico sita en AVENIDA000 nº NUM001 URBANIZACIÓN000 de Sitges a Carmela .

3º Se fija una pensión compensatoria a favor de Alfonso y a cargo de la Sra. Carmela en cuantía de 200 euros al mes durante los dos próximos años. Dicha cantidad deberá ser ingresada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe el beneficiario y se actualizará cada primero de enero conforme al I.P.C.

4º No ha lugar a la cantidad reclamada por el Sr. Alfonso en concepto de litis expensas.

Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 29 de octubre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes. La sentencia dictada el 4 de Julio de 2013 tras el proceso de divorcio seguido a instancia de Dª Carmela acordó, entre otros extremos y a los efectos de esta alzada la fijación de una prestación compensatoria de 200 € mensuales durante dos años a favor del Sr. Alfonso , y la improcedencia de abono de cantidad en concepto de litisexpensas.

Ambas pretensiones se contenían en la demanda reconvencional sobre la base de las siguientes circunstancias:

-La Sra. Carmela ( 69 años a fecha de demanda) y el Alfonso ( 68 años) contrajeron matrimonio el 29 de diciembre de 1963.

-De dicha unión nacieron cuatro hijos, todos ellos mayores de edad e independientes económicamente

-El régimen económico matrimonial era el de gananciales.

-La Sra. Carmela se ha beneficiado del trabajo del Sr. Alfonso al regentar ambos la portería de Biosca y Botey. Pese a ello quien figuraba como asalariada era la Sra. Carmela lo que le ha hecho merecedora de una pensión de 1530 € mientras el Sr. Alfonso cobraba y cobra la pensión de invalidez.

-Corresponde fijar litisexpensas al no poder reconocerse el beneficio de justicia gratuita y ante la existencia de caudal común.

-Existe desacuerdo en las cuentas de titularidad de las partes.

En la contestación a la reconvención se pone énfasis en la inexistencia de desequilibrio con la pensión de 700 € que percibe el Sr. Alfonso y con la liquidación del régimen con adjudicación de patrimonio con carácter igualitario y en la consideración de la imposible fijación de litisexpensas al no haberse hecho lo posible para obtener el beneficio de justicia gratuita.

La sentencia de Instancia aborda correctamente los hechos de debate centrándolo, ante la estimación del divorcio y la mayoría de edad de los hijos , en la atribución de los bienes inmuebles pertenecientes a la pareja, la procedencia de la pensión compensatoria y de las litisexpensas.

En relación a la liquidación del patrimonio, el fundamento de derecho tercero recoge, junto a la adjudicación al Sr. Alfonso de la propiedad de la CALLE000 de Barcelona y a la Sra. Carmela de la propiedad de la AVENIDA000 de Sitges, el desacuerdo respecto al otro inmueble, exponiendo que ' respecto a la otra propiedad común, sita en CALLE001 , NUM003 de la URBANIZACIÓN000 de Sitges, al no haberse llegado a un acuerdo entre los litigantes , se estará a lo que se decida en el correspondiente procedimiento de liquidación de gananciales, de acuerdo al art. 806 de la LEC .'

Interpone recurso de apelación el Sr. Alfonso considerando que existe causa de nulidad, incongruencia omisiva y error en la valoración de la prueba en lo referente a la prestación compensatoria a y a la no fijación de litisexpensas.

SEGUNDO.-Se aceptan íntegramente los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia.

La primera cuestión planteada en el recurso , de carácter formal, es la nulidad de actuaciones por infracción de las normas esenciales del procedimiento. Debe desestimarse dicha petición. En efecto, el artículo 225 de la LEC establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Invoca la parte recurrente que se omitió en el acto de la vista el trámite de conclusiones previsto en el artículo 753,2 de la LEC . Sin embargo concurren varias circunstancias para determinar la regularidad del proceso a los efectos de no decretar su nulidad. En primer lugar el trámite en sí , sí que existió utilizando el Juez de Instancia la fórmula de preguntar si elevaban a definitivas las posiciones planteadas en sus respectivos escritos alegatorios. La parte actora incluso expuso un pequeño comentario al respecto mientras la parte demandada , reconviniente y ahora recurrente, se limitó a decir que las elevaba a definitivas. Es cierto que ello no permitió materialmente la valoración de la prueba ( limitada en el acto de la vista a la presentación de documentación y a la prueba de declaración del Sr. Alfonso ), pero no es óbice para declarar que el trámite en sí existió, que la letrada no expuso más o argumentó nada en ese momento y que no mostró su oposición a la fórmula ni planteó ningún tipo de cuestión adicional, no indicando en este sentido que quería argumentar o valorar prueba.

En todo caso, además, no indica la recurrente que indefensión se le ha causado cuando a través de sus escritos alegatorios y del acto de la vista ya quedó clara su posición respecto al acuerdo alcanzado y la derivación al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales , respecto a la petición de prestación compensatoria y respecto a las litisexpensas. No apreciándose indefensión, y aunque la fórmula empleada por el Juez de Instancia no parece la más adecuada a los fines del proceso, no cabe decretar la nulidad.

TERCERO.-Se desestima también la invocación formal de incongruencia omisiva. No es de aplicación en este sentido el artículo 218 de la LEC puesto que el Juzgador ha resuelto conforme a lo instado por las partes y lo convenido por las mismas tanto , primero en fase de medidas provisionales, como en el acto de la vista. En efecto, planteada de inicio la liquidación de todo el régimen en el juicio de familia, se puso de manifiesto la existencia de discrepancias en lo relativo al inventario de bienes y a las disposiciones efectuadas. No existía controversia sobre la titularidad común de los tres inmuebles , pero sí sobre las cuentas y depósitos, considerando la representación del Sr. Alfonso que existían nuevas cuentas a liquidar y considerándose de contrario que se habían hecho disposiciones por parte de aquél, antes de la separación ( cifrándose en unos 50000 € que de contrario se indica que también fueron retiradas por la Sra. Carmela ). Ello llevó a las partes a establecer una fórmula intermedia consistente en la adjudicación de dos de los inmuebles en la forma descrita en el primer fundamento de esta resolución y dejar la venta y liquidación del tercer inmueble y el reparto de los capitales para un momento posterior siguiendo el procedimiento especial de los artículos 806 y siguientes. Incluso se pactó en medidas provisionales ( folio 213) el destino del alquiler del tercer inmueble.

La sentencia en este sentido está correctamente motivada al remitir a las partes, más allá de las adjudicaciones y sin perjuicio de las valoraciones de los distintos inmuebles igualmente aquietadas y la necesidad de compensaciones, al procedimiento especial. Resulta además contrario a los actos propios el motivo del recurso cuando por tres veces en el acto de la vista la letrada de la parte reconviniente se remitió al resultado del procedimiento especial del art. 806 de la LEC ( al informar del acuerdo, al proponer prueba y al interrogar al Sr. Alfonso ).

Desde el punto de vista material , y más allá del acuerdo alcanzado a tal fin, se descubre que existe discrepancia entre las partes sobre la composición del patrimonio y los destinos de capital de las cuentas que se dice reintegrados para fines ajenos a las cargas del matrimonio,debiendo solventarse la cuestión, las compensaciones y las adiciones de cuentas, en el proceso correspondiente.

CUARTO.-PRESTACIÓN COMPENSATORIA.-En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia se valora la concurrencia del desequilibrio y pondera las circunstancias para atribuir la misma en 200 € durante dos años considerando la carencia de patrimonio inicial de cualquiera de las partes,las adjudicaciones patrimoniales, la retirada de capitales por el Sr. Alfonso , la cobertura de vivienda para ambas partes y el importe de las pensiones percibidas periódicamente por ambas.

Las razones expuestas son suficientes para entender el desequilibrio y su corrección temporal. En efecto, no se ha puesto en cuestión la diferencia de ingresos que pasarán a percibir las partes del Estado ( unos 1100 € la Sra. Carmela y unos 600 € el Sr. Alfonso ) ni tampoco que las mismas eran las que se percibían con anterioridad a la separación y desde el acceso a la jubilación de la Sra. Carmela , apreciándose la diferencia de ingresos que se corrige temporalmente tomando en consideración las atribuciones de inmuebles ya realizada en sentencia ( su uso ya se fijo en el auto de medidas provisionales), la venta programada y pactada del tercer inmueble con un importante rédito para cada uno de los cónyuges , y la existencia de saldos en las cuentas y con disposiciones previas, que se ha reconocido que son por mitad y sin perjuicio del carácter ganancial de otras cuentas que pudieran aparecer en el proceso de liquidación. Partiendo de ello, con la vivienda cubierta , los escasos gastos familiares a tal fin por parte del Sr. Alfonso , y la ausencia de prueba de una dedicación especial a la familia por parte del mismo que le hubiera imposibilitado una progresión en sus ingresos constante matrimonio ( desde hace muchos años cobra la pensión por incapacidad), solo cabe considerar la corrección temporal para la completa liquidación y la compensación parcial sin que la pensión pueda ni deba suponer una equiparación de ingresos de futuro como plantea la parte recurrente.

No nos encontramos por tanto ante una situación de percepción de ingresos por una de las partes ni de absoluta carencia por la otra, ni tampoco de una situación de desequilibrio en los patrimonios: ambos ingresan, el patrimonio, relevante, es común, y se está repartiendo, por lo que carece de base una mayor reclamación económica.

Se desestima por ello el motivo del recurso.

QUINTO.-LITISEXPENSAS.- Del mismo modo se acogen íntegramente las valoraciones efectuadas en la sentencia y en concreto en su fundamento de derecho quinto. Así es, esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones en relación a las litisexpensas (a título de ejemplo sentencias de 2 de Febrero de 2011 y 13 de Octubre de 2010 ) indicando su improcedencia en el caso de que no se haya instado la justicia gratuita. Así, recoge la última sentencia citada, ponente Sra. Sambola que ' La finalidad de las llamadas litis-expensas es evitar la indefensión, en que el proceso de separación o divorcio por quiebra de la armonía y por ende la ruptura de la vida en común, puede producir al cónyuge que carece de bienes propios para pleitear en el momento de los litigios, y que tampoco puede conseguir el beneficio de justicia gratuita, habida cuenta de la situación patrimonial de su consorte .' En este sentido para determinar la procedencia de esta carga matrimonial al amparo del artículo 1318 CC deben concurrir los siguientes requisitos: que no medie mala fe o temeridad en el solicitante, que el solicitante carezca de bienes propios suficientes para atender tales gastos y 3º que la posición económica de su cónyuge le permita asumir el pago de los correspondientes gastos judiciales, lo que en ese sentido negativo supone que sólo procede la condena al pago de litisexpensas si el litigante que las pretende no puede conseguir el beneficio de justicia gratuita habida cuenta la posición patrimonial de su consorte.La recurrente reclama por este concepto 12.000 euros. La carga de la prueba de la procedencia de su fijación corresponde a quien la reclama y en este caso y como la sentencia recurrida señala la Sra. no ha acreditado haber solicitado la obtención del beneficio de justicia gratuita y que éste le fue denegado por causa imputable exclusivamente a la posición económica del otro cónyuge, constando en autos que la recurrente es copropietaria indivisa de, al menos, dos inmuebles.

En el caso de autos, el Sr. Alfonso es cotitular de tres inmuebles, de los cuales uno le resultó adjudicado y es cotitular de cuentas corrientes de las que habría efectuado importantes disposiciones (manifestando que también lo hizo la Sra. Carmela ) y reconociéndose en el recurso haberse repartido el remanente de una de las cuentas. Finalmente, no es suficiente la manifestación de no haber instado el procedimiento de justicia gratuita porque sabía que no le iban a reconocer dicha posición y menos que conste que no se fuera a reconocer por la situación patrimonial del cónyuge y no de la propia parte. El resto de manifestaciones recogidas en le recurso relativas a quien se ha beneficiado del remanente de las cuentas y del exceso del alquiler de la vivienda de Sitges en relación a la cuota hipotecaria , podrá ser invocado en el procedimiento correspondiente para obtener las compensaciones adecuadas, pero no determina la imposición de las litisexpensas.

SEXTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398,1 en relación al art. 394,1 LEC y al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Alfonso , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vilanova i la Geltrú , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la sentencia de instancia con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.