Sentencia Civil Nº 700/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1171/2013 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 940/2012

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1171/2013

SENTENCIA N.º 700/2015

Ilmas. Sras.:

Presidente:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Magistradas:

Doña María Pilar Ramírez Balboteo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a doce de Noviembre de 2015.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas nº 940/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, seguidos a instancia de D. Segundo representado en el recurso por la Procuradora Dª María Jose Perez Caravante y defendido por la Letrada Dª María Jose Portillo Corpas, frente a Dª Vanesa representada en el recurso por el Procurador D. Juan Manuel Medina Godino y defendida por la Letrada Dª Silvia Luque Martín, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia de fecha doce de Julio de 2013 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 940/2012 , del que este rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente:'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D Segundo contra Dª Vanesa y en consecuencia se modifican las medidas adoptadas en los autos 1410/2007 en el extremo referido a la pensión de alimentos a favor de la hija, y en su virtud se fija como importe que el demandante ha de abonar en lo sucesivo, y con efectos desde la mensualidad de agosto del presente año dos mil trece, la cantidad de doscientos veinte euros (220 euros) mensuales, que se abonarán en la cuenta bancaria donde se venían efectuando los pagos de la pensión alimenticia, o en la que al efecto designara la Sra. Vanesa , dentro de los cinco primeros días de cada mes. La cantidad que ahora se establece será objeto de revisión anual y se modificará en proporción a las variaciones del I.P.C. oficialmente publicado por el I.N.E. u organismo administrativo que en el futuro le sustituyera o asumiera sus actuales competencias en la materia.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Elena Morales Cano en nombre y representación de D. Segundo , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte, presentado ambas escritos de oposición al recurso, y la segunda de impugnación de la sentencia, a la que se opuso el apelante principal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 27 de Octubre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen los siguientes los antecedentes de las cuestiones sometidas a esta Sala: 1º) En anterior procedimiento de menores se dictó sentencia por el Juzgado el 10 de Abril de 2008 en la que se establece obligación a cargo de D. Segundo de abonar pensión alimenticia a favor de su hija Crescencia en la cantidad de 320 € mensuales; 2º) el 21 de junio de 2012, se formula demanda de modificación de medidas por D. Segundo a fin de que cuantifique dicha obligación alimenticia en 100 € mensuales, lo que fundamenta en que se han alterado sustancialmente las circunstancias subyacentes al tiempo del dictado de la sentencia de 10 de abril de 2008 pues en Diciembre de ese mismo año 2008 perdió su trabajo en la constructora Edicon Malagueña S.L. y desde entonces los únicos ingresos que tiene son de 400 € a 425 € mensuales trabajando en Limasa los domingos y festivos, siendo tan precaria su situación económica que vive en una caseta prefabricada en una parcela de campo que le ha prestado un amigo.

Oponiéndose la demandada a la pretensión actora, la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda reduciendo a la cantidad de 220 euros mensuales la pensión alimenticia a favor de la hija aplicando las tablas orientativas comúnmente utilizadas en la jurisprudencia de nuestras Audiencias para determinar la fijación de la pensión alimenticia, al considerar que la situación económica del demandante sí se ha alterado aunque no de manera tan drástica como alega el actor pues en la fecha en la que se dictó la sentencia de menores (10/4/08 ), el demandante percibía unos 1.500 euros en concepto de salario por dos empleos (en empresa de la construcción y en Limasa); sin embargo, en el mismo año 2008, se produce la extinción de su contrato laboral en la construcción, conservando el empleo en Limasa durante los fines de semana; no obstante, no puede considerarse plenamente cierta la afirmación de que los únicos ingresos del actor provienen de su trabajo como 'dominguero' en la empresa Limasa, pues quedan acreditados determinados signos externos que ponen de manifiesto que la situación económica del actor no ha sufrido el empeoramiento de tanta entidad como se pretende hacer ver en la demanda, y así, consta el testimonio de la demandada sobre las labores que realiza el demandado relacionadas con caballos en el cortijo en el que reside, y los extractos de la cuenta corriente reflejan que se producen determinados ingresos y que se han concertado diversos préstamos que no son concordantes con la paupérrima situación económica que sostiene el actor que atraviesa. Por otro lado, ha quedado acreditado que la demandada tiene ingresos de más de 1500 euros al mes, mientras que en la sentencia dictada en 2008 se tuvo en consideración que la demandada percibía 1100 euros mensuales, estando cubierto el derecho de habitación de la menor al residir la madre con su actual marido.

SEGUNDO. -Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que sea estimada la demanda reduciéndose la pensión alimenticia a 113Â?6 € mensuales, lo que fundamenta en que dicha resolución incurre en error en la valoración de la prueba pues el hecho de que el demandante viva en una caseta de obra que le ha prestado un amigo, dueño del terreno donde está instalada la misma, es signo externo demostrativo de su precaria situación económica, sin que pueda darse valor a las manifestaciones de la demandada cuando, como recoge la sentencia, no hay contacto alguno entre demandante y demandada, ni de la hija de ambos con el primero, desde hace mas de año y medio, arrojando el extracto de la cuenta corriente gastos que cubren mínimamente las necesidades mas básicas del demandante.

La parte demandada impugna la sentencia solicitando la desestimación de la demanda, pretensión revocatoria que fundamenta también en error en valoración de la prueba pues de la practicada queda acreditada que las circunstancias actuales son idénticas a las concurrentes en 2008, y así, al igual que en el anterior procedimiento de menores de 2008, el demandante obtiene sus ingresos de la economía sumergida pues ya entonces, igual que ahora, afirmaba que sus ingresos eran de 400 € mensuales reconociendo en la vista celebrada en este procedimiento que los mismos entonces ascendían a 1.700 € mensuales, y si bien ya no trabaja en la construcción, los ingresos de Limasa ahora son mayores al no trabajar solo los domingos sino el fin de semana completo, quedando acreditado su actual trabajo en el Cortijo Rebollo y los servicios que presta en la feria como conductor de coche de caballos, ingresos procedentes de la economía sumergida que tienen un claro reflejo en el extracto de la cuenta corriente, tanto en los ingresos como en los gastos que realiza el demandante.

TERCERO .-A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de la acordada en anterior sentencia judicial, en el que los cónyuges pueden solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, en la forma que establecen los artículos 90, penúltimo párrafo, CC y 775.1 LEC , cuya prueba incumbirá precisamente a la parte que postule la extinción o modificación del derecho, conforme a la regla general contenida en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en consecuencia, el objeto del procedimiento es el de dilucidar si después de la sentencia de divorcio se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, pues cualquier variación de las medidas personales que fueron aprobadas en procedimiento judicial tramitado al efecto ahora, si bien pueden ser alteradas judicialmente, para ello es necesario que se hayan alterado'sustancialmente'dichas circunstancias.

En el caso enjuiciado, de un nuevo examen de las actuaciones, esta Sala llega a la misma conclusión contenida en la sentencia de instancia, que no se aprecia que incurra en error en la valoración, y así, por una parte, existe una alteración sustancial de circunstancias en cuanto que la vida laboral del demandante refleja que durante años compaginaba trabajo en la construcción y en Limasa, situación existente al tiempo de dictarse la sentencia que pretende modificarse en la que trabajaba en Limasa y en la empresa constructora Edicon Malagueña S.L. con ingresos totales de unos 1.700 € mensuales, siendo los correspondientes a Limasa de unos 400 € mensuales, extinguiéndose la relación laboral con la empresa constructora el 31 de Diciembre de 2008 con posterioridad al dictado de dicha resolución, de ahí que proceda la reducción de la pensión alimenticia en concordancia con esa reducción sustancial de ingresos, lo que hace que proceda la desestimación de la impugnación de la sentencia formulada por la demandada.

No obstante, de esa misma prueba se desprende que los ingresos de Limasa no son los únicos que percibe el demandante pues los ingresos y gastos de los extractos de su cuenta bancaria no se corresponden con la situación de indigencia que alega, como no se corresponde que haya dejado transcurrir tres años y medio desde la pérdida de trabajo en la construcción para solicitar la reducción de la pensión alimenticia; no habiendo sido hecho controvertido en la litis que el demandante vive en la Finca Rebollo, y habiéndose alegado en la contestación a la demanda que en la misma el actor se dedica al cuidado y doma de caballos y alquiler de las cuadras, con cuya actividad obtiene ingresos, el demandante no ha desplegado actividad probatoria alguna para desvirtuar dichas alegaciones y acreditar las contenidas en el escrito de demanda, cuando con una simple fotografía podría haber acreditado que vive en una caseta de obra y no en una casa del cortijo y con la testifical del propietario de la finca (del que dice el demandante que es su amigo) podría haber intentado acreditar que no ejerce actividad remuneratoria en la finca; al anterior resultado se une que, si bien al demandante no se le hizo en la prueba de interrogatorio el apercibimiento del artículo 307.2 LEC , constituye respuesta evasiva la dada respecto a un ingreso de 550 € que consta en su cuenta corriente en el sentido de que se debe a que prestó la cuenta a un amigo, de ahí que deban considerarse reconocidos como ciertos los ingresos que constan en los extractos además de los correspondientes a Limasa. En consecuencia, si bien no han quedado acreditados cuales sean los reales ingresos del recurrente en esa actividad de la economía sumergida, lo que sí se acredita es que existen, y esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. En el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía al ahora recurrente acreditar cual fuera su capacidad económica (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo, procediendo la desestimación del recurso.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Elena Morales Cano en nombre y representación de D. Segundo y la impugnación formulada por el Procurador D. Juan Manuel Medina Godino en nombre y representación de Dª Vanesa contra la sentencia dictada el doce de Julio de 2013 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 940/2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga , la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo a los recurrentes las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-