Sentencia CIVIL Nº 700/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 534/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-14/002673
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2014/0002673
A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 534/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000
/ DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 277/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Carmelo
Procurador/a/ Prokuradorea:LEIRE FRAGA AREITIO
Abogado/a / Abokatua: MIRIAM IZQUIERDO GARCIA
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL . . y Carmen
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA
Abogado/a/ Abokatua: LUIS SAGASTAGOITIA GOROSTIZA
S E N T E N C I A Nº 700/2016
ILMAS. SRAS.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no matrimoniales
contencioso 277/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 , a instancia
de D. Carmelo apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. LEIRE FRAGA AREITIO y
defendido por la Letrada Sra. MIRIAM IZQUIERDO GARCIA, contra D.ª Carmen apelada - demandante,
representada por el Procurador Sr. JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA y defendida por el Letrado Sr.
LUIS SAGASTAGOITIA GOROSTIZA y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del

recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de enero
de 2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 27 de enero de 2016 es de tenor literal siguiente: 'FALLO Que estimando en parte la demanda formulada por DON Carmelo frente a DOÑA Carmen , debo aprobar las siguientes medidas en relación con su hija menor Eva María : I.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor Eva María a la madre , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

II.- El establecimiento, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores, de un régimen de visitas, comunicaciones y estancias a favor del progenitor no custodio, que se desarrollará, Una tarde entre semana , que a falta de acuerdo será la de los miércoles desde las diecisiete horas, hasta las veinte horas.

Fines de semana alternos desde las once horas del sábado hasta las veinte horas del domingo.

Mitad de periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y Verano, correspondiendo la elección en los años pares a la madre y en los impares al padre.

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el PEF más cercano a su domicilio III.- Fijar la contribución del progenitor en concepto de alimentos en 50 euros mensuales, a satisfacer por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la demandante. Esta cantidad será revisada anualmente en proporción a las variaciones del IPC que publique Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Con obligación de ambos progenitores, de contribuir por mitad a los gastos extraordinarios de la menor , teniendo la consideración de tal los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del artículo142 del Código Civil y sean necesarios. Previamente a su contratación, el progenitor custodio debe comunicar fehacientemente al otro progenitor que se ha generado un gasto que es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo por no manifestar su conformidad expresamente, o tácitamente en el plazo que se otorgara, se solicitará autorización judicial ( artículo 156 del Código Civil ).

IV.- La atribución a la madre e hija por representar el interés familiar más necesitado de protección del uso y disfrute del domicilio familiar, Las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los préstamos hipotecarios y los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse por las partes de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren a cargo del beneficiario del derecho de uso.

E) Se establece, la obligación de ambos progenitores de acudir a los Servicios Sociales de Base del Ayuntamiento de DIRECCION000 .

Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 534/16 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO. - Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Carmen formulo demanda frente a D. Carmelo , en la que solicita la adopción de medidas paterno filiales respecto a la hija menor de ambos, Eva María , consistentes en atribución a la demandante de la guarda exclusiva de la menor y patria potestad compartida, visitas al padre en los términos que señala en la demanda y alimentos con cargo al padre por importe de 400 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC. El demandado se opuso a la demanda y formuló reconvención en la que postula, con carácter principal, la adopción de medida de guarda y custodia compartida por turno de semanas en la vivienda que fue domicilio familiar, visitas en los términos que detalla, contribución por importe de doscientos euros al mes por cada progenitor a los alimentos de la menor y mitad de gastos extraordinarios y, subsidiariamente, para el supuesto de no establecerse guarda compartida, atribucion a la madre de la guarda exclusiva, régimen de visitas que se detalla, contribución de alimentos con cargo al padre de seiscientos euros mensuales y gastos extraordinarios al cincuenta por ciento y asignación del uso de la vivienda que fue domicilio familiar.

La sentencia de primera instancia atribuye a la madre la guarda exclusiva de la menor, con patria potestad compartida, régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde las once horas del sábado hasta las 20 h del domingo y miércoles desde las 17 hasta las 20 h y mitad de las vacaciones escolares, contribución de alimentos con cargo al padre de cincuenta euros mensuales, y gastos extraordinarios al cincuenta por ciento y atribución a la madre del uso de la vivienda que fue domicilio familiar e impone a ambos progenitores la obligación de acudir a los servicios sociales de Baracaldo.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación D. Carmelo que postula la revocación de la sentencia de primera instancia y el dictado de otra en su lugar que establezca el régimen de guarda y custodia compartida en los términos que se solicitó en la demanda alegando, como fundamento del recurso, inaplicación de la doctrina del TS y de esta Audiencia sobre la custodia de los menores y la preterición de la ley 7/2015 de 30 de Junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores de la Comunidad que considera régimen preferente la guarda y custodia compartida con la regulación que detalla.

Subsidiariamente, solicita la revocación de la sentencia apelada en lo referente al régimen de visitas, que interesa se establezca en los siguientes términos: martes y jueves desde salida del colegio hasta 20 h. y las semanas que no le corresponda fin de semana martes, miércoles y jueves, todas las tardes desde la salida del colegio hasta las 20 horas, la semanas que trabaje la madre fines de semana viernes a lunes, extension de fin de semana a puentes escolores, día del padre, de la madre y cumpleaños de acuerdo con lo solicitado en la demanda, y vacaciones escolares de Navidad Semana Santa y Verano en la forma que detalla, mantenimiento de la atribución del uso del domicilio familiar a la madre hasta tanto se proceda a su venta de la vivienda que interesa se realice lo antes posible y suspensión de la obligación de abono de alimentos a la menor hasta que se reincorpore al mercado laboral. Por su parte, la demandante Dª Carmen se ha opuesto al recurso, salvo en lo referente a las visitas solicitadas para los días del padre, de la madre y cumpleaños de la menor y ha impugnado la sentencia con el postulado del establecimiento de la pensión de alimentos en ciento cincuenta euros.



SEGUNDO.- Como se ya se ha dicho en resoluciones anteriores, todas las actuaciones que afectan a los menores deben guiarse por el principio favor filii o del interés superior del menor que recogen en tal sentido se pronuncian diversos preceptos de la Convención sobre Derechos del Niño, y en el ámbito nacional LO 1 / 1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor de modificación parcial del Código Civil y de Ley de Enjuiciamiento Civil en el art. 2 que lleva por título 'Principios Generales', declara que en la aplicación de la Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés que pudiera concurrir. Por tanto, tal principio deberá presidir las decisiones que se adopten respecto a la guarda y custodia de los menores y todos los aspectos referentes a las relaciones con sus progenitores.

Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco no desconoce principio de interés del menor en la regulación de la guarda y custodia ¿así el art 9.3 dice 'El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias (...) (a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores.

b) El número de hijos e hijas.

c) La edad de los hijos e hijas.

d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años.

e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.

f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo.

g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas.

h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes.

i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten.

j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia.

4.¿ Antes de adoptar su decisión, las partes podrán aportar, o el juez, de oficio o a instancia de parte, recabar informes del servicio de mediación familiar, médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo del ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los y las menores, y, en su caso, sobre la estancia, relación y comunicación de estos con el progenitor no conviviente u otras personas.

La reciente STS 24 mayo 2016 dice respecto al régimen de guarda y custodia compartida ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 : «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )».

»Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

»Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

»El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, (...), en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

Pues bien, en el caso el interés de la menor Eva María aconseja que por el momento y se mantenga la medida de atribución exclusiva a la madre de la guarda y custodia, por el momento.

El informe señala que el padre, a pesar de aparentar capacidad y habilidades básicas para el cuidado de su hija, no es capaz de detectar las dificultades psicológicas que presenta la menor y las que plantea en la interección con él y que en la niña Eva María manifiesta signos de tensión e inhibición al abordar aspectos relacionados con el padre, señalando dificultades de adaptación al entorno paterno y de separación a la figura materna con quien expresa mayor vinculación afectiva y considera necesario la intervención psicoedutativa que se realiza con la menor y la madre se haga extensiva al padre como actuación necesaria para la aplicación de mediadas distintas.

Con la resultancia probatoria expuesta no hay razón, dese el punto de vista objetivo, para sustituir el régimen de guarda establecido en la sentencia apelada por el propuesto por el apelante.



TERCERO.- En el precedente se ha dicho que todas las decisiones que afectan a los menores deben guiarse por el principio favor filii o del interés superior del menor. y por tanto, también debe presidir todas las decisiones que se adopten en lo concerniente al ejercicio de tal derecho tanto en lo que concierne a la duración de las mismas como al lugar forma y tiempo de su ejercicio.

Así, desde la premisa de la consideración del derecho de visitas como derecho que se reconoce al progenitor que no convive con los hijos menores y a la vez una obligación de éste para con los hijos, que son quienes más se benefician del mismo ya que el contacto con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social, es criterio de este Tribunal, expresado en diversas resoluciones, que en el caso de que no apreciar la concurrencia circunstancias graves que aconsejen la restricción o limitación de las visitas debe regularse con la mayor amplitud posible valoradas las circunstancias del caso.

Pues bien, en el caso los progenitores residen en distintos municipios, la madre reside en DIRECCION000 y el padre en DIRECCION001 . La relaciones entre los progenitores son muy conflictivas hasta el punto de requerir la intervención del punto de encuentro para las entregas y recogidas y la propuesta de régimen de visitas que realiza el padre, que es muy extensa, requeriría múltiples contactos entre los progenitores para llevarlo a cabo y, previsiblemente, perjudicaría la estabilidad de la menor y su instrucción pues le obligaría a pasar bastantes horas en la calle con el progenitor no custodio o desplazarse constantemente de un municipio a otro.

En tales circunstancias, se considera procedente mantener el regimen establecido en la sentencia apelada con las siguientes precisiones y modificaciones: La visita intersemanal de los miércoles en las semanas que no corresponda al padre tener en su compañía a la menor, se realizará con pernocta en el domicilio paterno.

Los días del padre, de la madre y cumpleaños de la menor, la menor estará en compañía del progenitor que corresponda según los términos que propone el apelante con los que la apelada se ha mostrado de

Fallo

Los festivos no incluidos en periodos vacacionales que precedan inmediatamente al fin de semana o le sigan (viernes y lunes) se unirán al fin de semana, de manera que las entregas y recogidas se realizan la víspera (jueves) o al día siguente (martes) según proceda.

Las entregas de la menor para el disfrute del primer periodo de navidad se relizaran a las 17 h. del último día lectivo y para el segundo periodo a las 12 h. del día 31 de Diciembre.

Las entregas y recogidas de las vacaciones de Semana Santa se realizaran en la misma forma.

Se incluyen dentro de las vacaciones de verano los días no lectivos de los meses de Junio y Septiembre, en los que la menor estará con distinto progenitor al que corresponda el mes de julio (primera quincena), y Agosto (segunda quincena) que, salvo acuerdo de los progenitores se distribuira en la forma establecida en la sentencia apelada.



CUARTO.- Los dos progenitores discrepan del pronunciamiento referente a la pensión de alimentos con cargo al padre, que la sentencia apelada fija en cincuenta euros mensuales. La carencia de ingresos de todo tipo por parte de D. Carmelo , incluidos subsidios de toda clase, no es discutida por Dª Carmen quien reclama, no obstante, el establecimiento de una pensión de mayor importe para su computo futuro como deuda, mientras que D. Carmelo prentende que se suspenda la obligación de abono de la pensión.

La obligación de alimentos a los hijos menores que dimana del art. 39 CE y 154 C.Civil corresponde a ambos progenitores, quienes deben contribuir en proporción a los respectivos caudales.

La carencia de ingresos de todo tipo por parte de D. Carmelo , incluidos subsidios de toda clase, no es discutida por Dª Carmen , la cual obtiene ingresos de 650 euros mensuales y tiene asignado el uso de la vivienda que fue domicilio familiar.

Con tales datos se considera procedente mantener el importe de la pensión fijada en la sentencia apelada y es de todo punto improcedente establecer una pensión a la que es imposible atender con la sola finalidad de generar deuda para su cobro en la división de la casa común (vivienda). Así la pretensión que se formula en la impugnación no puede prosperar pero tampoco la del apelante pues la cantidad en la que se ha fijado el importe de la pensión de alimentos a favor del hijo común es tan módica que cualquier trabajo puntual le permitiría satisfacerla.



QUINTO.- El art 12 de la ley 7/2015 de 30 de Junio , que se cita en la sentencia apelada para fundar la decisión que se adopta respecto al uso de la vivienda que fue domicilio familiar establece que: 1. En defecto de acuerdo o de su aprobación judicial, el juez atribuirá el uso de la vivienda familiar, y de los enseres y el ajuar existente en ella, en atención a lo que sea más conveniente para el interés superior de los hijos e hijas, a criterios de necesidad de los miembros de la pareja y a la titularidad de la vivienda.

2. El juez otorgará el uso de la vivienda familiar preferentemente al progenitor a quien corresponda la guarda y custodia de los hijos e hijas comunes si es lo más conveniente para el interés de estos.

3. (...) 4. (...) 5. La atribución del uso de la vivienda a uno de los progenitores por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, y será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga deberá solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado, y tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.

(...) 6. (...) 7. En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja.

8. (...) 9. En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los préstamos hipotecarios y los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse por las partes de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren a cargo del beneficiario del derecho de uso.

10. (...) 11. Son causas de extinción del derecho de uso: a) El fallecimiento del beneficiario del uso.

b) Las pactadas entre los miembros de la pareja o partes.

c) La mejora de la situación económica del beneficiario del uso o el empeoramiento relevante de la situación económica de la otra parte, debidamente justificada y salvo que expresamente se hubiera pactado lo contrario.

d) El matrimonio o convivencia marital del beneficiario del uso con otra persona, salvo que expresamente se hubiera pactado lo contrario.

e) Si se hubiera atribuido judicialmente por razón de la guarda, se extinguirá por la finalización o cese de ésta o de la obligación de prestar alimentos.

f) Por vencimiento del plazo previsto en la atribución temporal judicialmente adoptada.

12. (...) 13.(...) 14. (...) En el caso, la vivienda pertenece en régimen de copropiedad a ambos progenitores, para pago del precio de la vivienda se concertó un préstamo garantizado con hipoteca sobre la viviendaque no se ha amortizado, ninguno de los progenitores es titular de derecho que le faculte para el uso y disfrute de otra vivienda, y en la vivienda reside además de la menor y progenitor custodio, su actual pareja de la madre, y, como se ha dicho, el padre de la menor, que esta en paro, no percibe ningún ingresos.

En las circunstancias descritas no se considera que la atribución a Dª Eva María del uso de la vivienda sea lo más que mas convenga al interés de la menor. La carencia de ingresos de D. Carmelo supone un riesgo para el pago de las mensualidades del préstamo y por otro lado la venta de la vivienda proporcionaría ingresos a a ambos progenitores con los que poder acceder a una vivienda en régimen de alquiler que redundaría en beneficio de la menor, pues sus estancias con el padre no estarían sujetas a una obligada convivencia con los abuelos paternos y le permitirían una mayor autonomía respecto a su padre.

Así, habiéndose conformado D. Carmelo con la atribución del uso de la vivienda a la progenitor custodio y a la menor, pero reclamando su pronta venta, se limita la atribución del uso al plazo máximo de un año durante el cual se deberá proceder a su venta.



SEXTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación parcial del recurso formulado por D Carmelo y la desestimación de la impugnación, en aplicación de lo dispuesto en el art.398 LEC no se efectúa especial no se efectúa especial pronunciamiento sobre las causadas en el recurso de apelación y se imponen a la impugnante las causadas por su recurso.

SÉPTIMO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fraga Areitio, en representación de D. Carmelo y desestimando la impugnación formulada por el procurador Sr. Basterrechea Aldana en representación de D.ª Carmen , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 , en los Autos nº 277/14, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos los pronunciamientos de la sentencia apelada, referente al régimen de visitas y al uso de la vivienda que fue domicilio familiar en el siguiente el sentido.

Visitas: La visita intersemanal de los miércoles las semanas que no corresponda al padre tener en su compañía a la menor se realizará con pernocta en el domicilio paterno.

Los días del padre, de la madre y cumpleaños de la menor la menor la estará en compañía del progenitor que corresponda en los términos que propone el apelante.

Los festivos no incluidos en periodos vacacionales que precedan inmediatamente al fin de semana o le sigan (viernes y lunes) se unirán al fin de semana de manera que las entregas y recogidas se realizarn la víspera (jueves) o al día siguiente (martes) según proceda.

Las entregas de la menor para el disfrute del primer periodo de navidad se realizarán a las 17 h. del último día lectivo y para el segundo periodo a las 12 h. del día 31 de Diciembre.

Las entregas y recogidas de las vacaciones de Semana Santa se realizaran en la misma forma.

Se incluyen dentro de las vacaciones de verano los días no lectivos de los meses de Junio y Septiembre, en los que la menor estará con distinto progenitor al que corresponda el mes de julio (primera quincena), y Agosto (segunda quincena),salvo acuerdo de los progenitores.

Vivienda: Se limita la atribución del uso al plazo máximo de un año durante el cual se deberá proceder a su venta.

No se efectúa especial pronunciamiento de las causadas en el recurso de apelación.

Se imponen a la impugnante las costas causadas por su recurso.

Transfiérase el depósito de Dª Carmen por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a D. Carmelo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0534 16 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 10 de enero de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.