Sentencia CIVIL Nº 700/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 274/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 274/2018
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 251/2017
Parte recurrente/Solicitante: Fátima
Procurador/a: Beatriz De Miquel Balmes
Abogado/a: Joaquim Juncosa Bartolí
Parte recurrida: Balbino
Procurador/a: Jorge Xipell Suazo
Abogado/a: Francisco Soler Molina
SENTENCIA Nº 700/2018
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente)
Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 22 de octubre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Se han recibido los autos de Divorcio contencioso 251/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Beatriz De Miquel Balmes, en nombre y representación de Fátima contra Sentencia de fecha 9 octubre de 2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jorge Xipell Suazo, en nombre y representación de Balbino .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz de Miquel Balmes, en nombre y representación de Dª Fátima , contra Dº Balbino , representado por el Procurador de los Tribunales Dº Jordi Xipell Suazo, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges en fecha 14 de julio de 2001 con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Dimas y Bienvenido a la madre Dª Fátima , manteniendo también el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo o hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de sus hijos, será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar el viernes o víspera del festivo hasta el domingo a las 22 horas, así como todos los martes y jueves de 13 a 15 horas, correspondiendo al intervalo de la comida del centro escolar.

b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad y la Semana Santa, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años impares y al padre en los años pares.

c) En el periodo vacacional de Verano, y siempre que la madre no se reincorpore en su actividad laboral, el padre le corresponderá el mes de julio. Para el caso contrario, los hijos estarán con el padre del 1 de julio al 15 de agosto, y con la madre del 15 de julio hasta que finalicen las vacaciones escolares.

Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- El uso del domicilio familiar, sito en esta ciudad, RONDA000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM001 se atribuye a la madre Dª Fátima hasta que el hijo menor Bienvenido cumpla los 25 años de edad.

4º.- La contribución al levantamiento de las cargas de la familia y a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre Dª Fátima la guarda y custodia de los hijos Dimas y Bienvenido , será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre Dº Balbino contribuirá con la cantidad mensual 310 euros, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente el incremento del IPC del ejercicio anterior.

5º.- Los gastos extraordinarios serán abonados en la forma establecida en el fundamento jurídico 6º de la presente resolución.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de los hijos, en su caso.'.

Y Auto aclaratorio de la sentencia: 'DISPONGO estimar en parte la solicitud de subsanación de error material promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz de Miquel Balmes, en nombre y representación de Dª Fátima , y en su virtud se rectifica el error material de transcripción en el importe de la pensión por alimentos precisando que el importe fijado de 310 € mensuales los es para cada uno de los hijos, debiendo abonar el padre Dº Balbino en total la cantidad de 620 € mensuales pagaderas en el modo y forma fijado en la sentencia.

Desestimar la solicitud de subsanación de error material promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz de Miquel Balmes, en nombre y representación de Dª Fátima , en el extremo relativo al régimen de visitas.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16/10/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia de 9 de octubre de 2017, aclarada por auto de enero de 2018, acuerda la guarda materna de los hijos, un régimen de relación paternofilial, el uso de la vivienda a la madre hasta que el hijo Bienvenido cumpla las 25 años y una contribución de 310 euros/mes para los alimentos de cada hijo, con abono de los gastos extraordinarios que detalla.

La madre recurre en apelación; Invoca en primer lugar la falta de motivación e incongruencia de la sentencia con vulneración del artículo 209 regla tercera y 218.1 y 2 de la LEC. En concreto denuncia la omisión de pronunciamiento sobre la petición de declaración de disolución del régimen económico matrimonial y sobre la solicitud de homologación del acuerdo alcanzado en mediación el 8 de junio de 2011 sobre la adjudicación de la vivienda familiar a favor de la esposa y el resto de acuerdos.

En segundo lugar denuncia la infracción de los articulos 214 y 215 LEC al no haber subsanado un error material manifiesto en la determinación de los periodos de vacaciones de verano, pide se subsane dado que las partes no plantearon controversia sobre este extremo e interesa se corrija o bien se apruebe el acuerdo alcanzado en mediación.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso plantea la eficacia de un acta final de mediación no ratificada judicialmente. La sentencia, posteriormente aclarada por auto, remite a las partes a un procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial porque considera que la adjudicación del dominio de la vivienda familiar debe tratarse en el proceso de liquidación y reparto del régimen económico matrimonial.

En este caso las partes en el año 2011 llegaron a un acuerdo sobre diversas materias en el marco de un proceso de mediación para regular los efectos de la ruptura matrimonial. El Sr. Balbino , cuando contesta la demanda de divorcio, acepta los acuerdos alcanzados sobre la guarda, las visitas con el hijo y el plan de parentalidad propuesto; discrepa sobre la pensión alimenticia, pide el uso de la vivienda para la madre y se mantenga del proindiviso sobre la vivienda familiar. En el acto de la vista el Sr. Balbino no negó el acuerdo ni su cumplimiento durante estos años; reconoce que ambos pactaron que la esposa se hacía cargo de las dos hipotecas porque se adjudicaba el piso.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que declara que los acuerdos alcanzados por los cónyuges para regular las consecuencias patrimoniales de su ruptura y efectuados fuera del proceso tienen plena eficacia cuando se trata de materia de derecho dispositivo. Y ello porque estamos ante un negocio jurídico de derecho de familia que tiene caracter contractual , por lo que para su validez han de concurrir los requisitos establecidos por la ley con caracter general (artículo 1261 CCivil). Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas reconocida por la jurisprudencia ( SSTS de 22 de abril de 1997 y 3 de febrero de 2006 y SSTSJC de 19 de julio de 2004y 12 de julio de 2012, entre otras).

Como indica la STSJC de 15 de mayo de 2017 'Los pactos entre cónyuges han sido analizados por este Tribunal en diferentes resoluciones siendo exponente la STSJC 46/2012, de 12 de julio, realizando una comparativa entre el derecho civil común y la legislación civil catalana. En el primer supuesto, con cita de reiterada jurisprudencia de la S. 1ª TS - SSTS. 61/2006, de 3 de febrero (FJ.5 º) y 217/2011, de 31 de marzo (FFDD 3-4)- declaro que: '... 2 . Aunque en el Derecho civil común los pactos en previsión de la ruptura matrimonial carecen de reconocimiento normativo explícito, respecto a la posibilidad y validez de su otorgamiento la doctrina se ha mostrado mayoritariamente favorable a su eficacia al amparo del principio de autonomía negocial de que gozan los cónyuges ( art. 1255 y 1323 C.C .), y ello aunque hubieren sido estipulados, incluso privadamente, fuera de la escritura de capitulaciones matrimoniales (vid. art. 1325 C.C .), teniendo en cuenta que dentro del ámbito contractual rige el principio de la libertad de forma (ex art. 1278 C.C ), de modo que los acuerdos recogidos en un documento privado se consideran, presupuesta la concurrencia de los requisitos esenciales en todo negocio jurídico ( art. 1261 C.C .), tan vinculantes para quienes los otorgaron ( art. 1091 C.C .) como los contenidos en una escritura pública, sin perjuicio de la limitación de efectos frente a terceros y de que, por exigencia legal, algunos de ellos puedan requerir una forma pública ad substantiam ( art. 1325 C.C . en relación con el art. 1327 C.C .; art. 1341.1 en relación con los arts. 1327 y 633 C.C ; art. 1341.2 en relación con los arts. 1327 y 633 C.C ; art. 826 en relación con el art. 1327 C.C )...', sin perjuicio de que cualquiera que fuera su contenido puedan ser nulos, anulables o rescindibles pues se hallan sometidas a las reglas de ineficacia de los negocios patrimoniales y, además, a algunas específicas de los negocios de familia'.

Por su parte el artículo 233-5. del Código Civil de Catalunya ( en adelante CCC), titulado como pactos fuera de convenio regulador en sus dos primeros párrafos dispone que: '.... 1. Los pactos en previsión de una ruptura matrimonial otorgados de acuerdo con el artículo 231-20 y los adoptados después de la ruptura de la convivencia que no formen parte de una propuesta de convenio regulador vinculan a los cónyuges. La acción para exigir el cumplimiento de estos pactos puede acumularse a la de nulidad, separación o divorcio y puede solicitarse que se incorporen a la sentencia. También puede solicitarse que se incorporen al procedimiento sobre medidas provisionales para que sean recogidos por la resolución judicial, si procede.

2. Los pactos adoptados después de la ruptura de la convivencia sin asistencia letrada, independiente para cada uno de los cónyuges, pueden dejarse sin efecto, a instancia de cualquiera de ellos, durante los tres meses siguientes a la fecha en que son adoptados y, como máximo, hasta el momento de la contestación de la demanda o, si procede, de la reconvención en el proceso matrimonial en que se pretendan hacer valer...'.

En este caso, como ya hemos dicho, las partes se sometieron en el año 2011 a un procedimiento de mediación en el Centre de mediació de Dret Privat de Catalunya y alcanzaron un acuerdo de ruptura fuera de un procedimiento matrimonial pactando, entre otros efectos de su ruptura, los términos de la liquidación del régimen económico matrimonial, comprensivo de un pacto liquidatorio de la vivienda familiar de titularidad conjunta.

En virtud de lo acordado entonces, la esposa se adjudicaba la # indivisa de la vivienda del esposo, asumiendo el pago de las hipotecas de mayor importe ( 1º y 2º), asumiendo el esposo la tercera. También pactaron dejar para un momento posterior el cambio de titularidad de la vivienda y la liquidación de las deudas pendientes por su coste y falta de disposición bancaria.

Si entendemos que la mediación es un medio de solución de controversias, el acuerdo que le pone término aún sin elevar a escritura pública constituye un verdadero contrato entre las partes, que participa plenamente de la naturaleza de la transacción, salvo que viole normas imperativas. Ese acuerdo es ley entre las partes de modo que ambas asumen verdaderas obligaciones, plenamente exigibles desde su firma. En términos generales, si alguna parte se negara a cumplir las suyas, y la otra estuviera dispuesta a respetar el acuerdo, ésta siempre dispondría de la acción ordinaria de cumplimiento de contrato, ejercitable a través del oportuno procedimiento declarativo, que sería resuelta en sentencia, la cual podría ser ejecutada como corresponde a cualquier título ejecutivo judicial.

Vemos pues en primer lugar que no procede ahora declarar la disolución del régimen porque ya se produjo con la ruptura y cese efectivo de la convivencia consignado en el acuerdo de 2011. Por la misma razón y dado que ese acuerdo, plasmado en un acta de mediación al tiempo de la separación, es ley entre las partes no cabe pedir de nuevo que se divida lo que ya está dividido y adjudicado.

Tampoco cabe ahora que el Sr. Balbino -sin cuestionar su validez- se aparte y quiera desentenderse de lo pactado y que ambos han venido cumpliendo sin problemas hasta la petición de divorcio, como reconoce, y que lo haga sin dar justificación alguna, porque el acuerdo,alcanzado al amparo del principio de la autonomía de la voluntad y en materia exclusivamente de derecho dispositivo, vincula a las partes que lo han suscrito.

Su comportamiento entendemos que, en este supuesto, no puede equipararse al desistimiento del artículo 233-5.2 CCC y en cualquier caso se produce de forma contraria a la buena fe y a los actos propios ( artículos 117-7 y 111-8 CCC).

Estamos, finalmente, ante un problema de cumplimiento de lo pactado en el negocio jurídico de que se trata y la cuestión queda reducida a si cabe ordenar en este procedimiento su cumplimiento lo que entendemos tiene base y amparo legal, a la vista de la normativa antes expresada.

Por todo procede acoger en parte la pretensión del apelante, declaramos la obligación de cumplimiento del pacto liquidatorio alcanzado en el año 2011 y acordamos junto a los efectos del divorcio, la incorporación a la sentencia del citado pacto remitiendo a la fase de ejecución de esta sentencia y por el cauce de los artículos 806 y ss, su cumplimiento y ejecución en sus propios términos.



TERCERO.- En segundo lugar denuncia el recurrente un error material no subsanado por auto aclaratorio de 10 de enero de 2018 y pide al amparo de los artículos 214 y 215 LEC se subsane en esta alzada.

Las resoluciones judiciales solo pueden ser aclaradas o completadas por el órgano que las ha dictado. Cabe no obstante al haberse rechazado la aclaración interesarlo por vía de recurso. El objeto de la petición afecta al régimen vacacional de los hijos. Estamos ante una cuestión que no fue objeto de debate como reconoce la sentencia apelada, remitiéndose ambas partes, en esencia, al acuerdo del año 2011, con las precisiones efectuadas en los escritos alegatorios. A la vista de todo ello establecemos que, en periodo vacacional de verano y siempre que la madre no se reincorpore a su actividad laboral, al padre le corresponderá el mes de julio. Para el caso contrario, para el caso que en el futuro ambos progenitores tuviesen el mismo periodo vacacional de sus respectivos trabajos, se partirán el mismo por mitades iguales. Alternándose dichas mitades sucesivamente, los meses de julio y agosto se repartirán por quincenas de modo que los años pares los hijos estarán con el padre las primeras quincenas, del 1º de julio al 15 de julio y del 1º al 15 de agosto y con la madre el resto de quincenas que no le correspondan al padre y los años impares a la inversa. Cada cambio de periodo se producirá a las 18 h. del último día de cada una de las fracciones vacacionales. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.



CUARTO.- Estimado el recurso no se imponen las costas ( artículo 398 en relación con el 394 LEC).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2017 aclarada por auto de 10 de enero de 2018, dictada en autos de procedimiento de divorcio seguido entre Dª Fátima y Dª Balbino y declaramos la obligación de cumplimiento del pacto liquidatorio alcanzado en el año 2011 por las partes y acordamos junto a los efectos del divorcio, la incorporación a la sentencia del citado pacto liquidatorio cuyo tenor literal es el siguiente: Que la vivienda sita en la Calle RONDA000 nº NUM000 , NUM001 , NUM001 de Barcelona se adjudica a Fátima con la asunción de las dos primeras cargas que resultan del Registro de la Propiedad, consistentes en las hipotecas constituidas en fecha 12 de marzo de 2004, haciendose cargo de la obligación de pagar las cuotas hipotecarias , liberando de toda responsabilidad al Sr. Balbino de las referidas hipotecas, sin que corresponda al Sr. Balbino ninguna cantidad en concepto de abono por el exceso de adjudicación de la referida finca.

Los gastos derivados de la titularidad de esta propiedad , tales como IBI, Impuestos y contribuciones especiales , serán asumidos por la Sra. Fátima de acuerdo con la adjudicación descrita.

Que el Sr. Balbino asumirá el pago de la tercera hipoteca constituïda sobre la vivienda sita en la Calle RONDA000 , nº NUM000 NUM001 NUM001 de Barcelona , en fecha 27 de octubre de 2006, liberando de toda responsabilidad a la Sra. Fátima de la referida hipoteca.

Cada parte asumirá los impuestos que de dicha operación deriven o se les imputen , conforme a derecho , solicitando las exenciones fiscales que correspondan tanto del Impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana y lo establecido en la letra B del artículo 7 nº 2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

Y remitimos a la fase de ejecución de esta sentencia y por el cauce de los artículos 806 y ss, su recto cumplimiento y ejecución en sus propios términos. Asimismo modificamos la medida 2 c) del fallo y establecemos que en periodo vacacional de verano y siempre que la madre no se reincorpore a su actividad laboral , al padre le corresponderá el mes de julio. Para el caso contrario se repartirán los meses de julio y agosto por mitades iguales, alternándose sucesivamente. Los meses de julio y agosto se repartirán por quincenas, de modo que los años pares los hijos estarán con el padre las primeras quincenas, del 1º de julio al 15 de julio y del 1º al 15 de agosto y con la madre el resto de quincenas y los años impares a la inversa. Cada cambio de periodo se producirá a las 18 h. del último día de cada una de las fracciones vacacionales. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con el expresado se mantienen invariables.

No se imponen las costas.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :