Sentencia CIVIL Nº 700/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 168/2017 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0070836
Recurso de Apelación 168/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 332/2016
APELANTE: Dña. Begoña
PROCURADORA: Dña. MARÍA LEOCADIA GARCÍA CORNEJO
APELANTE: D. Plácido
PROCURADOR: D. ANTONIO PALMA VILLALÓN
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
__________________________________________________
En Madrid, a 11 de septiembre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio contencioso seguidos, bajo el nº 332/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, doña Begoña , representada por la Procuradora doña María Leocadia García
Cornejo.
De la otra, también como apelante, don Plácido , representado por el Procurador don Antonio Palma
Villalón.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis Puente de Pinedo

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 10 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador Dña. María Leocadia García Cornejo en nombre y representación de Dña. Begoña frente a D. Plácido representado por el procurador D. Antonio Palma Villalón, se declara el divorcio del matrimonio celebrado en Madrid, en fecha 19 de Noviembre de 1994, sin pronunciamiento en costas acordando las siguientes medidas: 1. - La atribución de la guardia y custodia de los hijos menores comunes a la madre Dª Begoña con la patria potestad compartida.

2. -. Se fija como régimen de visitas y comunicación de los menores - con su progenitor D. Plácido los fines de semana alternos desde el viernes al salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano con elección a falta de acuerdo del primer periodo a la madre en los años impares.

Se respetarán las indicaciones del profesional que atienda a los menores en relación a la posibilidad de mantener la pernocta.

3.-.Se fija como pensión de alimentos a cargo del padre la cantidad de 380 euros mensuales por cada menor, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual, y los gastos extraordinarios por mitad.

4.- El uso del domicilio familiar sito en la AVENIDA001 nº NUM000 de Madrid se atribuye a los hijos y a la madre Dª Begoña por quedar en su compañía.

5.- D. Plácido y Dª Begoña abonaran con arreglo al título de constitución los préstamos pendientes de pago.

6.- No ha lugar a pronunciamiento sobre pensión compensatoria ni sobre extinción de proindiviso'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Begoña interpuso demanda de divorcio contra Don Plácido con quien había contraído matrimonio el 19 de noviembre de 1994, habiendo nacido de esa unión dos hijos, Benigno y Alberto , los días NUM001 de 2000 y NUM002 de 2002, respectivamente. La demanda interpuesta solicitaba que se estableciese un régimen de guarda y custodia materna, con patria potestad compartida, el correspondiente régimen de visitas para el progenitor paterno y, a cargo de éste, una pensión alimenticia de 1100 € para Benigno y de 1150 € para Alberto , con un total de 2250 €, así como una pensión compensatoria de 500 € a favor de doña Begoña hasta la liquidación y adjudicación de los bienes gananciales. Asimismo, de forma acumulada pretendía la división de cosa común en relación al inmueble cotitularidad de ambos esposos en el término de DIRECCION000 (Alicante) que carecía de cargas.

D. Plácido se opuso a la demanda interpuesta en lo que se refería a la división de cosa común entendiendo que no era susceptible de división de cosa común por ser de titularidad ganancial, por lo que existiría una falta de legitimación. En cuanto a las medidas definitivas, solicitaba que la guarda y custodia del hijo mayor, Benigno , fuese atribuida a la madre, y la del hijo menor, Alberto , al padre o con guarda y custodia compartida; que el uso del domicilio familiar fuese atribuido a los menores y que no se estableciese pensión alimenticia alguna al quedar un hijo en compañía de cada progenitor, o, subsidiariamente, que se estableciese una pensión alimenticia de 325 € al mes por ambos mayores o 162,50 € al mes si el mayor abandonaba los estudios. Igualmente una pensión compensatoria a favor del señor Plácido de 1500 € mensuales durante cinco años y, en cuanto al régimen de visitas, que fuera pactado con los hijos, dada la edad y la situación existente.

El Juzgado de Primera Instancia número 85 de Madrid dictó sentencia el día 10 de noviembre de 2016 en la que se acordó la disolución por divorcio del matrimonio atribuyendo la guarda y custodia de los hijos a la madre, fijando el correspondiente régimen de visitas, y una pensión alimenticia a cargo del progenitor paterno de 380 € por cada hijo menor, atribuyendo a la madre y los hijos el uso del domicilio familiar sito en la AVENIDA001 NUM000 de Madrid. Por último, rechazaba establecer pensión compensatoria a favor de cualquiera de las partes y también llevar a cabo la extinción del condominio.



SEGUNDO.- Doña Begoña interpuso recurso de apelación contra esa sentencia alegando, en primer lugar, infracción del artículo 24 de la Constitución por contravención de la imparcialidad judicial que había ocasionado indefensión y vulnerado el derecho a un proceso equitativo. En segundo lugar, igualmente se alegaba vulneración por no haberse practicado la prueba admitida y, en tercer lugar, infracción constitucional introducción al derecho a un proceso equitativo igualmente en relación a las pruebas que no se habían practicado. Seguidamente se alegaba vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de motivación y vulneración de los artículos 142 a 147 del Código Civil sobre la pensión alimenticia de los hijos y el principio de proporcionalidad. Finalmente, se entendía vulnerado lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil al no señalar pensión compensatoria y lo dispuesto en el artículo 438 por no admitir la acumulación de la acción de cesación del proindiviso.

Don Plácido interpuso igualmente recurso de apelación considerando que se había interpretado de manera errónea la prueba, por lo que reiteró las peticiones formuladas en su día considerando que la sentencia incurría en ausencia de exhaustividad y falta de motivación, por lo que terminó solicitando que la guarda y custodia se otorgase a la parte contraria, que se fijase una pensión alimenticia de 325 € para los dos menores, que el régimen de visitas fuese fijado de común acuerdo entre padre e hijos y se estableciese una pensión compensatoria a favor suyo de 1500 €, a la vista del desequilibrio derivado de la ruptura matrimonial.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la sentencia presentando ambas partes los escritos de oposición a los recursos formulados de contrario.



TERCERO.- Los recursos de apelación interpuestos alegan, en primer lugar, la existencia de diversos defectos procesales principalmente centrados en la ausencia de motivación falta de congruencia al no haberse analizado todas las cuestiones debatidas infracción de normas procesales y constitucionales al no haberse practicado las pruebas que habían sido admitidas.

Pues bien, en cuanto a estas cuestiones debe destacarse que la sentencia aparece debidamente motivada y que la congruencia ha de estar relacionada con las peticiones formuladas por las partes, pues no existe un deber de rebatir y analizar todas y cada una de las cuestiones suscitadas a lo largo del proceso. La sentencia contiene una motivación y se pronuncia en relación a todas las cuestiones que se suscitaron, por lo que no puede entenderse que carezca de motivación, ni tampoco que incurra en incongruencia omisiva.

Tampoco puede observarse una vulneración constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva derivada de la ausencia de motivación por los mismos argumentos, ni puede estimarse vulnerado dicho precepto constitucional porque no se hubiese podido practicar toda la prueba. En cualquier caso, la ausencia de práctica de prueba o la denegación en la instancia da lugar a que se reitere la petición de práctica de los medios de prueba que debieran haberse practicado o admitido en primera instancia, todo ello dentro del trámite de apelación como contempla el artículo 460 de la LEC, por lo que tampoco desde este punto de vista cabe aceptar una vulneración de normas procesales o preceptos constitucionales.



CUARTO.- Descartada la existencia de cualquier infracción procesal que justifique las peticiones formuladas en tal sentido por ambas partes, quedan como objeto de análisis en esta resolución el importe de la pensión alimenticia de los dos hijos, que es recurrida por ambas partes, pues doña Begoña solicita que se incremente, tal y como ya planteó en su demanda, vistas las necesidades de los menores, mientras que don Plácido interesó en su recurso que se rebajase a la suma de 325 € para los dos hijos.

En segundo lugar, ambas partes impugnan el pronunciamiento relativo a la denegación de la pensión compensatoria que los dos habían solicitado, reiterando las peticiones inicialmente planteadas por ambos, que establecieron una pensión compensatoria de 500 €, por un lado, y 1500 €, por el otro.

En tercer lugar, doña Begoña solicitó nuevamente que se admitiera la acumulación de acciones y se acordase en la sentencia la cesación del proindiviso en relación al inmueble que era propiedad de ambos cónyuges y, finalmente, infracción de los artículos 103 y siguientes del Código Civil al no haberse acordado las medidas cautelares destinadas a garantizar los derechos reconocidos a los hijos menores.

A lo largo del curso del proceso el mayor de los hijos, Benigno , ha alcanzado la mayoría de edad, por lo que ya no procedería en ningún caso hacer un pronunciamiento de custodia o visitas respecto del mismo. En cuanto a Alberto , que ya ha cumplido los dieciséis años, ambas partes se mostraron conformes en relación a que la custodia fuese atribuida a la madre, discrepando en cuanto al régimen de visitas.

En este sentido, teniendo en cuenta su edad, muy cercana ya a la mayoría de edad, se entiende que la solución más idónea pasa por que queden al acuerdo entre Alberto y el progenitor no custodio, pues carecería de sentido que se adoptase otra solución cuando mucho antes ya se había asumido por su padre las dificultades propias de la imposición de un régimen de visitas distinto cuando ya había alcanzado cierta edad.

En consecuencia, en esta resolución debe matizarse que el régimen de visitas establecido la sentencia que quedará supeditado al libre acuerdo entre Alberto y su padre, en atención a las circunstancias expuestas.



QUINTO.- Por lo que se refiere acción de división de cosa común, la parte demandada alega la falta de legitimación activa porque se trataba de un bien de naturaleza ganancial, por lo que no podía ejercitarse ese tipo de acción.

Pues bien, obra en autos copia de la escritura de compraventa de la mencionada vivienda (folios 539 y siguientes) respecto de la que se pretende la extinción del condominio. Conforme a esa escritura la fecha de compra es el 4 de enero de 2007, es decir, vigente la sociedad de gananciales, por lo que no se trata de una vivienda en régimen de condominio ordinario, sino de una vivienda de titularidad ganancial que, en consecuencia, nunca podrá ser objeto de una acción de división de cosa común. Incide la parte apelante destacar al respecto la doctrina jurisprudencial que permite la acumulación de acciones en este tipo de casos, pero olvida que esos planteamientos sólo caben en el marco de una relación matrimonial o no en la que el bien inmueble en cuestión no tenga carácter ganancial, sino que se trate de un condominio ordinario en el que cabe el ejercicio de la acción de división de cosa común al amparo de la normativa que con carácter general establece nuestro Código Civil.

En la medida en que en este caso no se trata de un condominio sino de una vivienda que forma parte, como todo lo demás, del activo ganancial, no cabe que de manera aislada se pretenda la liquidación, ni cabe la división de cosa común sobre un bien que pertenece al matrimonio bajo la vigencia de la sociedad de gananciales, por lo que sólo en el marco de esa liquidación podrá procederse a las adjudicaciones correspondientes, por lo que en este punto tampoco puede prosperar el recurso interpuesto por doña Begoña .



SEXTO.- El último extremo, al margen de las cuestiones relativas a las pensiones alimenticia y compensatoria, se centró en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 103, 108 y 158 al no haberse acordado la medida cautelar solicitada a tal efecto. En este sentido, solicitando la parte la adopción de medidas provisionales para garantizar los derechos reconocidos. No cabe en ningún caso que en esta resolución se acuerden, como parece pretenderse en el recurso, tales medidas, sino que debió de impugnarse la resolución dictada por el juzgado o reiterar la petición inicialmente presentada, sin que tenga sentido el planteamiento cuando la resolución de primera instancia era ejecutiva en cuanto a las medidas desde que fue dictada y cuando a través de esta resolución se resolverán las cuestiones que han sido planteadas.

En definitiva, ni desde el punto de vista procesal ni sustantivo cabe que en esta resolución se haga pronunciamiento respecto de tales medidas, por lo que no puede prosperar en ese aspecto el recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO.- Examinados ya todos los motivos de apelación esgrimidos por ambas partes en relación a cuestiones distintas de las pensiones alimenticia y compensatoria, debe abordarse a continuación la procedencia de que se reconozca una pensión compensatoria a favor de cualquiera de ellos, pues ambos lo han solicitado.

De las pruebas practicadas se desprende que don Plácido obtuvo en el año 2015 unos rendimientos netos de 78482,77 € a los que debía restarse 24447,89 € de retenciones fiscales, con un salario neto final anual de 54034,88 €, es decir 4502 € mensuales. Esa suma, como luego se analizará, se ha incrementado en los últimos años hasta alcanzar un salario medio mensual de 4974,21 €. Por lo que se refiere a doña Begoña , la actividad empresarial que está llevando a cabo recoge en ese mismo año unos ingresos totales de 111013,32 €, pero con un rendimiento neto final de 3255 €. En ambos casos se ha mantenido su actividad profesional por las dos partes durante el matrimonio y viven de manera independiente sin que se haya acreditado la existencia de un desequilibrio patrimonial que justifique el reconocimiento de una pensión compensatoria.

En cuanto a doña Begoña , el desequilibrio pretende fundamentarlo en el hecho de que sus rendimientos netos anuales apenas superan los 3000 € en el año 2015, pero olvida que ese planteamiento es estrictamente fiscal en base a unos determinados parámetros, que no tiene necesariamente que corresponderse con los rendimientos reales que ella está recibiendo. Su nivel de vida, como acertadamente señala la sentencia apelada, en modo alguno se corresponde con tales ingresos, por lo que se evidencia una opacidad absoluta sobre esa cuestión cuando a ella correspondía la prueba de sus ingresos reales y de la situación de desequilibrio por la ruptura matrimonial.

Por lo que se refiere a don Plácido , la percepción de un salario neto de 4502 € mensuales de media (4974,21 € en 2017), junto con la ausencia de pruebas suficientemente clarificadoras en relación a los ingresos netos reales que está percibiendo la parte contraria, descarta que esté él sufriendo algún tipo de desequilibrio económico merecedor de una pensión compensatoria, como había solicitado, por lo que en tal sentido se han de compartir los argumentos esgrimidos por la juez ' a quo' y en este punto confirmar también la resolución dictada en primera instancia que rechazó reconocer a cualquiera de las dos partes una pensión compensatoria.

OCTAVO.- El último motivo de recurso hace referencia al importe de la pensión alimenticia. En primer lugar, deben reproducirse las anteriores consideraciones en cuanto a la capacidad económica de las dos partes. En este sentido, la sentencia apelada acordó fijar la pensión alimenticia a cargo de Don Plácido en la suma de 380 € por cada menor teniendo en cuenta los ingresos netos que éste percibía, indicándose en la sentencia que en el año 2015 había ingresado 80035,03 € brutos y que respecto de doña Begoña la documentación aportada contradecía claramente las pérdidas o escasos ingresos por ella alegados, pues su nivel de vida resultaba incompatible con lo que ella estaba declarando desde un punto de vista fiscal.

Ante la imposibilidad de determinar los ingresos reales de doña Begoña , la sentencia de primera instancia acomodó la pensión alimenticia a los ingresos que don Plácido estaba percibiendo, razón por la cual fijo en 380 € la pensión alimenticia de cada uno de los hijos. En esta segunda instancia, se practicó prueba documental de la que resultó que en el año 2017 los ingresos de D. Plácido ascendieron a 89.421,47 €, con unas retenciones de 26.872,47 y unos gastos deducibles de 2.858,40 €, por lo que su salario neto anual ascendió a 59690,60 euros, es decir, 4974,21 mensuales, por lo que la valoración de la prueba de la sentencia apelada era desde ese punto de vista correcta, debiendo tomarse ese último importe como referencia en esta resolución como verdadera capacidad económica de D. Plácido .

Tampoco coinciden las partes a la hora de fijar los gastos de los hijos, pues mientras que don Plácido fija los gastos conjuntos de los dos hijos en 780 €, doña Begoña los cifra en su demanda en 2790 €. Ninguno de los dos presenta unos cálculos que reflejen realmente los gastos los que los menores pueden ocasionar ni se sustentan en documentos suficientemente acreditativos, ya que se basan en una mera estimación unilateral de cada uno de ellos. Doña Begoña incluye otros conceptos que deberían a priori considerarse gastos extraordinarios, como las excursiones, las clases de apoyo, las actividades extraescolares, e incluye también 382 € mensuales por cada uno hasta bachillerato como gasto escolar, cuando la propia certificación aportada (folio 50) justifica que los gastos en secundaria eran de 80,50 € en septiembre, más 60 € mensuales de aportación voluntaria y los gastos correspondientes al servicio de comedor. En el bachillerato los gastos ascenderían a 382 € en diez mensualidades en el primer curso y 424 € en nueve mensualidades en el segundo curso. En cualquiera de los casos, los gastos escolares no podrían ascender a la suma determinada en la demanda. Esa falta de prueba sería igualmente aplicable en relación a otros conceptos recogidos en esa relación de gastos como el del sustento, el vestido, el ocio o uniforme, unilateralmente determinados pero que evidentemente no pueden considerarse debidamente justificados.

En cuanto a los gastos valorados por don Plácido , que fija la totalidad por los dos hijos en 780 €, se fundamentan en sumas poco verosímiles, como los 75 € por hijo por la repercusión de gastos comunes e incremento por vivienda, 100 € para comida y sustento en general o 10 € por hijo en concepto de ocio, también de forma mensual.

Es evidente que los cálculos unilateralmente efectuados por las dos partes resultan interesados y muy alejados de la realidad, por lo que en esta resolución ha de entenderse que, a falta de otras pruebas, ambos progenitores tienen suficiente capacidad económica para contribuir en el mantenimiento de los gastos de los dos hijos, considerando correcta la suma establecida en la sentencia de primera instancia que en tal sentido debe ser también confirmada.

Debe concluirse, por un lado, que no existen pruebas que avalen las afirmaciones de las partes en distintos términos a los ponderados en la sentencia impugnada y, por otro lado, deben compartirse las consideraciones que esa resolución recoge en cuanto a la manifiesta capacidad económica de Dª Begoña , muy alejada de lo que ella manifiesta percibir, siendo a ésta únicamente imputable la conducta deliberadamente destinada a impedir que se conozcan sus verdaderos ingresos, todo lo cual fue oportunamente ponderado en la sentencia impugnada hasta concluir acertadamente que la pensión debía fijarse en la suma de 380 euros por cada hijo.

NOVENO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la especial naturaleza del objeto del recurso, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Leocadia García Cornejo, en nombre y representación de Dª Begoña , y estimando parcialmente el recurso interpuesto por D.

Plácido , representado por el Procurador D. Antonio Palma Villalón, contra la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, en autos nº 332/2016, seguidos entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, si bien precisando que las visitas entre D. Plácido y su hijo menor de edad, Alberto , se desarrollarán conforme ambos libremente puedan pactar, manteniendo en lo restante la resolución apelada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase el depósito constituido por el Sr. Plácido , dese destino legal al depositado por la Sra. Begoña .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0168 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe