Sentencia CIVIL Nº 700/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 331/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 331/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9BIS GRANADA

ASUNTO:JUICIO ORDINARIO nº 2137/2017

PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-

S E N T E N C I A nº 700/2019

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ

Granada a 9 de Octubre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 331/2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 2137/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de GRANADA, seguidos en virtud de demanda de doña Beatriz Y don Leandro, representado por el procurador don Antonio Rodríguez Moreno y defendido por la letrada doña Verónica Anguita Fajardo; contra BANCO BILBAO VIZCAYA S.A., representado por la procuradora doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y defendido por la letrada doña Patricia Navarro Montes.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 19 de Diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Beatriz y D. Leandro frente a la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo' contenida en el pacto 3º de la estipulación 3ª, relativa a la novación, de la escritura de compraventa de vivienda con subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha de 23 de diciembre de 2010, otorgada ante el Notario D. Alberto García-Valdecasas Fernández, al núm. 3142 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelo, en la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia y que se calculará desde la fecha en la que se aplicó la cláusula suelo hasta fecha en que la misma dejó de aplicarse, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta su total pago. Asimismo, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del pacto 6º de la estipulación 3ª, relativa a la novación, contenido en la escritura de compraventa de vivienda con subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha de 23 de diciembre de 2010, otorgada ante el Notario D. Alberto García-Valdecasas Fernández, al núm. 3142 de su protocolo, debiendo tenerlo por no puesto, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 614, 72 euros, más los intereses legales correspondientes desde la primera interpelación de los actores hasta su total pago. '. Del mismo modo, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula sexta, relativa a los intereses de demora, y la cláusula sexta bis, relativa a las causas de resolución y vencimiento anticipado, contenidas en la escritura de crédito con garantía hipotecaria de fecha de 28 de septiembre de 2006, otorgada ante el Notario D. Alberto García-Valdecasas Fernández, al núm. 2887 de su protocolo, debiendo tenerlas por no puestas.

En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 28 de Marzo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 4 de abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 5 de Septiembre de 2019, posteriormente modificada al 19 de Septiembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de Instancia interpone recurso de apelación la demandada BBVA S.A. al considerar fundamentalmente lo siguiente:

1º.- Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos de formalización de la escritura de compraventa con subrogación de 23 de Diciembre de 2010. Considera que la cláusula cumple los parámetros establecidos en el art. 80 y 82 TRLGDCU en cuanto a su claridad, sencillez y concreción, cumple la exigencia de la buena fe y no ha supuesto un desequilibrio en las prestaciones del contrato para el consumidor.

2º.- Improcedente repercusión a la entidad financiera de los gastos de notaría y registro ocasionados en el negocio de compraventa con subrogación. Infracción de la Jurisprudencia emanada por la Audiencia Provincial de Valencia. Factura de notaria: No dispone de una diferenciación entre aquellas partidas derivadas de la compraventa y subrogación y de la propia novación. Respecto de la factura de gestoría no dispone de una diferenciación entre aquellas labores llevadas a cabo en cuanto a las operaciones de compraventa con subrogación y la propia novación. Gastos de registro, sol debe responder de los relacionados con la novación.

3º.- Improcedente declaración nulidad y repercusión a mi mandante de los gastos registrales.

Dado traslado a la actora se opuso al recurso de contrario, considerando la nulidad de la cláusula de gastos, así como la errónea interpretación dada de contrario a la sentencia de Instancia dado que tan solo se repercuten los gastos de novación, no los de compraventa y subrogación.

SEGUNDO.- La sentencia de Instancia acuerda la nulidad de la cláusula de gastos, cláusula SEXTA estipulación 3ª de la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 23 de Diciembre de 2010, solamente respecto de la novación al considerar que es en ésta en la que interviene la demandada, tal cláusula establece que: ' serán de exclusivo cargo del subrogado/acreditado el pago de todos los impuestos y gastos del crédito y de esta escritura, incluso la primera copia para la entidad acreedora, así como los de su gestión ante la Oficina Liquidadora del Impuesto e inscripción en el Registro de la Propiedad, quedando autorizada la acreedora para determinar el profesional que habrá de realizar tales trámites',y en consecuencia condena a la demandada al abono de la cantidad total de 614, 72 euros.

El recurso de la demandada se centra tanto en la nulidad de la citada cláusula como en las consecuencias de la misma, al entender la validez de la mismas, así como sus efectos, en cuanto a la participación de la entidad tan solo en la novación concertada por las partes.

Atendiendo a los términos de la cláusula sobre gastos del contrato de novación del préstamo, la nulidad acordada en la sentencia apelada debe confirmarse no por razones de falta de transparencia, sino por infringir la normativa de consumidores vigente a la fecha de la escritura, siendo nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007, que establece que ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...'.

Debemos confirmar el carácter abusivo de la atribución de los gastos en la estipulación litigiosa, de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 21 de diciembre de 2015, pues como explica la sentencia del TS nº 49/2019, de 23 de enero, en cuanto a la distribución de los gastos del contrato una vez declarada la nulidad de la cláusula ' Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.

Como ya dijimos en nuestras sentencias de 8 y 14 de junio de 2018, en ningún caso debe ser imputada a la entidad financiera los gastos de compraventa y subrogación,sin intervenir realmente en ninguna de ellas, resultando ajena a la primera y realmente a la segunda, ya que tampoco interviene en la asunción de deuda convenida entre comprador y vendedor, siendo de esta la naturaleza del pacto de subrogación, STS 1 de septiembre de 2004, y 23 de julio de 2003, entre otras, resultando en todo caso ajena la entidad financiera al mismo, sin perjuicio de su aceptación liberando así al deudor primitivo.

Por tanto la nulidad declarada de la cláusula de gastos respecto de la novación no afecta ni puede extenderse a los gastos de la subrogación y la compraventa.

TERCERO.- Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

En cuanto a las cuantías objeto de devolución, una vez examinadas las mismas corresponde con el criterio mantenido por este Tribunal, de conformidad con la doctrina consolidada por el TS, así en STS 46/2019 de 23 de Enero de 2019.

La actora solicitaba la devolución de las siguientes cantidades:

-50% del importe de la factura de Notaría y 50% factura de Gestoría.

- 50% del importe de la factura de Registro;

- 100% del impuesto de Actos Jurídicos Documentados correspondiente al hecho imponible liquidado por importe de 390, 85 €.

La Juzgadora 'a quo' en el Fundamento de Derecho Quinto establece la devolución de las cantidades reclamadas en los siguientes términos:

IAJD: No procede.

Registro de la Propiedad: Mitad de los gastos, al incluirse cuatro conceptos distintos y solo intervino en dos de ellos, esto es, 256, 21 euros.

Notario: 252, 31 euros, que resulta de la mitad del tercio.

Gestoría: 106, 02 euros, le corresponde la mitad de la factura.

Pues bien, en atención a la documental aportada por la actora en la que consta las cantidades objeto de reclamación y abonadas por los actores debe modificarse tal cantidad concedida en los siguientes términos:

-Registro de la Propiedad: Consta en el documento nº 14 la existencia de los dos conceptos en los que intervino la demandada, esto es, 'ampliación de crédito' y 'modificación de hipoteca base 10%', por la cantidad de 77, 40 y 54, 72 euros, con un total de 132, 12 euros, estando por lo tanto tales conceptos diferenciados del resto, procede el abono de dicha cantidad que asciende a la de 132, 12 euros.

-Notario: Documento nº 13, consta diferenciado el concepto 'ampliación préstamo' por la cantidad de 149, 30 euros correspondiendo por lo tanto la mitad de dicho importe que asciende a 74, 65 euros.

-Gestoria: Documento nº 12, Consta la cantidad total de 360 euros, de la cual al no diferenciar conceptos, debe ser el tercio de la mitad, esto es, 60 euros,más el IVA correspondiente que asciende a 10, 8 euros.

Por lo tanto en atención a dichos conceptos, la cantidad a que asciende la devolución de las cantidades es de 277, 57 euros.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso, no procede la condena en costas procesales ( art. 398.2 Leciv).

Fallo

Estimando parcialmenteel recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA S.Acontra la Sentencia de 19 de Diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9BIS de Granada en los autos 2137/2017, revocando dicha resolución úinicamente en cuanto a la cantidad a abonar a los actores por los gastos derivados de la novación que asciende a DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS Y CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (277, 57 EUROS) más los intereses legales desde la fecha de cada cobro hasta el total pago, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de Instancia, sin hacer condena al pago de las costas del recurso y la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.