Sentencia Civil Nº 701/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 313/2009 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 313/2009-B

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 48/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE TERRASSA. EXCLUSIVO VIOLÈNCIA SOBRE LA DONA

S E N T E N C I A Nº 701/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de octubre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 48/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa. Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de D. Hermenegildo representado por el Procurador D. Oscar Bagan Catalán y dirigido por el Letrado D. Sergio Romero Casquero contra Dª. Encarna representada por el Procurador D. Carlos J. Ram de Viu y de Sivatte y dirigida por la Letrada Dª. Silvia Dominguez Alcaide, con la intervención del MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Julio de 2008 y Auto aclaratorio de 17 de Julio de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de Divorcio Contencioso respecto del matrimonio formado por Hermenegildo y Encarna debo decretar y decreto la disolución del matrimonio por divorcio, que fue contraído por ambos esposos en fecha 23 de julio de 2003 , en la localidad de Vacarisses, con las consecuencias legales civiles inherentes a tal pronunciamiento; y acordando en especial los siguientes efectos: 1.Se atribuye la guarda y custodia Natalie a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.- 2.- Se atribuye al padre el uso y disfrute de la vivienda que en su día fue conyugal.- 3.- Como régimen de visitas a favor del padre: a. Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas, haciendo la recogida en el centro escolar y la entrega en el Punt de Trobada de Terrassa.- b.- Vacaciones de Navidad, Semana Santa y Vernao, por mitad. El padre elegirá en los años pares y la madre en los impares. El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano comprenderá desde las 11 horas del pimrer día no lectivo hasta las 20 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivo, en tanto que las vacaciones de la Semana Santa abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo. El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano.- c.- Un día intersemanal, los miércoles del curso escolar desde la salida del colegio hasta las 19,30 horas con entrega en el Punt de Trobada de Terrassa.- 4.- Pensión de alimentos a cargo del padre: 360 euros mensuales para Natalie. Deberán abonarse las cantidades en los 5 primeros días del mes, incrementándose anualmente con el IPC para el conjunto nacional y desde la fecha de esta resolución.- Los gastos extraordinarios referentes a la salud de Natalie que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe.- Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención de la hija se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor. Debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios se hallan incluidos dentro de la suma fijada para el sostenimiento de los hijos.- 5. No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes en esta instancia".

La parte dispositiva del Auto aclaratorio es del tenor literal siguiente: "ACLARAR lo de los miercoles en el sentido que se expresa en el fundamento de derecho SEGUNDO párrafo primero.- COMPLETAR: Se acuerda la disolución del régimen de gananciales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrit; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTIDÓS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2008 , aclarada por Auto de fecha 17 siguiente, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Terrassa, Exclusivo de violencia contra la mujer, en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 48/2007 seguido a instancia de Don Hermenegildo contra Doña Encarna , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interponen recurso de apelación ambos litigantes, el Sr. Hermenegildo en solicitud de que "se dicte nueva Sentencia por la que estimando el presente recurso de apelación, revoque la Sentencia dictada en primera instancia en los extremos interesados, todo ello con expresa imposición de costas a la adversa" , y la Sra. Encarna en solicitud de que "se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y revoque la sentencia de instancia, estimando totalmente la contestación y demanda reconvencional formulada (sic) por esta parte y condenado (sic) en costas al Sr. Hermenegildo ", habiéndose opuesto cada parte al recurso de apelación interpuesto de contrario.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos de apelación.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Doña Encarna .

Procede resolver en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Encarna por cuanto no obstante la solicitud dirigida a la Sala por la misma, que ha quedado transcrita en el precedente Fundamento de Derecho, que se acomoda a la previsión legal contenida en el artículo 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no exige expresar con claridad y precisión en la misma lo que se pide sino que basta la simple formulación de alegaciones en el escrito de interposición del recurso de apelación lo que, en ocasiones, exige una labor hermenéutica del Tribunal de la apelación, no obstante ello, se dice, del escrito de preparación del recurso de apelación y del de interposición del mismo se deriva que los pronunciamientos de la Sentencia recurrida con los que la apelante muestra su disconformidad son los relativos al régimen de visitas paterno-filial respecto a la hija menor de edad Natalie, nacida en fecha 31 de mayo de 2001, a la pensión alimenticia y al uso de la vivienda familiar.

Y por lo que hace a la pretensión relativa al régimen de visitas paterno-filial, que la Sentencia de instancia fija uno que puede considerarse como el normal o habitual y que la recurrente pretende que se establezca uno más restrictivo, por la remisión que hace a su escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional, basta tener en cuenta lo manifestado por la menor en la exploración (folio 393) practicada en la instancia no obstante su edad para que, aún la constancia en autos del informe emitido por el Equipo de Asesoramiento Técnico Civil en el ámbito de Familia, proceda la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

Y es que, como dice la jurisprudencia, "el derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil (el 92 , que ha sido el invocado por la recurrente, hace lo propio al contemplar uno de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio). Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (RCL 1990 2712 ) (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1996 (RJ 1996 6722 ), el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social", lo que ha de entenderse que se conseguirá mejor, esto último, mediante el régimen de visitas paterno-filial establecido en la Sentencia recurrida que con el postulado por la recurrente.

TERCERO.- Como procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a la pretensión de que se fije en 600 euros mensuales la pensión alimenticia de la hija a cargo del progenitor no custodio, que la Sentencia de instancia señala en la cantidad de 360 euros al mes.

Y es que, sin perjuicio de la posible merma que en la economía de alguno de los cónyuges o de ambos pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que, esto último, encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera familiar con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, sin perjuicio de ello, se dice, el deber de prestar alimentos a la prole encuentra su razón de ser en la imposibilidad de los menores de procurarse por sí su sustento, lo que se traduce en la obligación, nacida de la naturaleza misma, de los padres de procurárselos y que la legislación, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar sino de imponer y que es uno de los aspectos que deben ser objeto de regulación en los supuestos, como el de autos, de divorcio, conforme a lo dispuesto en el artículo 76.1.c) del Código de Familia , que la Sentencia recurrida indebidamente deja de aplicar al tener en cuenta sólo las disposiciones del Código Civil cuando Cataluña cuenta con normativa autosuficiente sobre la materia.

Y para la determinación cuantitativa de dicha obligación alimentaria deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Con lo que, atendidos los ingresos de uno y otro progenitor, prácticamente sin ellos el Sr. Hermenegildo según arguye en su escrito interponiendo el recurso de apelación en el que señala que ha tenido que darse de baja como autónomo, que es socio de "la mercantil Linsalata-Ruiz-Basets, S.L." dedicada "principalmente a la construcción e intermediación inmobiliaria", con pérdidas, según dice, en tanto la Sra. Encarna tiene unos ingresos por su trabajo de 1.290 euros líquidos, según ella misma reconoce en su escrito interponiendo recurso de apelación en el que también señala tener unos gastos de unos 1.200 euros al mes incluyendo arrendamiento, préstamo y seguro del coche, aún los gastos de la menor a los que suele hacer frente la madre como consecuencia de la convivencia con la misma que por su escasa cuantía y habitualidad no suele dársele importancia aunque la tenga, atendidos los gastos de la hija de los ahora litigantes que acude a un colegio público, al no poder conceptuarse para la computación de los alimentos en sentido estricto las actividades extraescolares, ni las excursiones ni el seguro privado ni, por supuesto, la gasolina, ni los gastos farmacéuticos que, estos últimos, en su caso, si no están cubiertos por la Seguridad Social, han de considerarse gastos extraordinarios y por tanto no necesitando estos, por la imprevisibilidad que los caracteriza, el consentimiento previo del progenitor no custodio, sino su puesta en conocimiento y ulterior justificación de su importe para que proceda al pago del 50%, parece a la Sala más proporcionada la cantidad fijada en la Sentencia recurrida que la pretendida por la recurrente y, consiguientemente, procede, como queda dicho, la desestimación del recurso de apelación también en cuanto a dicha pretensión.

CUARTO.- Finalmente, en cuanto a la solicitud relativa al uso de la vivienda familiar el recurso tampoco puede prosperar, sin perjuicio de que deba dejarse sin efecto la atribución del "disfrute" al Sr. Hermenegildo .

Y es que, impropiamente por cuanto la Ley no lo contempla, la Sentencia recurrida atribuye no sólo el uso de la vivienda familiar al ahora apelado, sino también el disfrute.

Así, al ser uno de los aspectos que deben ser objeto de regulación en los casos de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial, el relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, con el correspondiente ajuar, y, en su caso, de las demás residencias, conforme a lo dispuesto en el artículo 76.3 .a) de dicho texto legal, por su parte, el artículo 83 , titulado "uso de la vivienda familiar" dispone que: "1. El uso de la vivienda familiar, con su ajuar, se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, salvo que ésta resulte perjudicial para los hijos, a criterio de la autoridad judicial, que resuelve la cuestión. 2. En defecto de acuerdo o si éste es rechazado, a criterio del juez o jueza, dadas las circunstancias del caso, decide, en lo que se refiere a la vivienda familiar, en los siguientes términos: a) Si hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta. Si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges, resuelve la autoridad judicial. b) Si no hay hijos, se atribuye su uso al cónyuge que tenga más necesidad de la misma. La atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la motivó, sin perjuicio de prórroga, en su caso".

De dicha previsión legal se deriva, sin duda alguna, que, por tratarse de materia no de orden público sino sujeta al principio dispositivo, por tanto sujeta a la libertad de pactos que en nuestro ordenamiento jurídico establece el artículo 1.255 del Código Civil , en principio, prima el acuerdo que sobre el uso hubieran alcanzado los cónyuges, salvo que se entienda perjudicial para los hijos menores de edad si los hubiere, en los supuestos de nulidad, separación o divorcio contenciosos sin que exista acuerdo entre los cónyuges, lo que la Ley prevé es la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, bien, preferentemente, si hay hijos, a favor de aquel que tenga atribuida su guarda, bien, si no hay hijos, o éstos son mayores de edad o emancipados, a aquel que tenga más necesidad de la misma.

En el caso de autos no consta acuerdo alguno de las partes sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, que ha de ser otorgado a uno u otro cónyuge, con lo que, el hecho de haber sido atribuida la guarda y custodia a la madre no significa, necesariamente, que a la misma haya de serle atribuido el uso de la vivienda familiar, por cuanto la ley dice que dicha atribución se hará "preferentemente", pero no obligatoriamente, y consta no sólo la falta de solicitud por la ahora apelante en sus escritos de contestación a la demanda y demanda reconvencional sino, además, escrito dirigido al juzgado comunicando el cambio de domicilio "por motivos personales y laborales" a Terrassa, de lo que se infiere, junto con el hecho de que con anterioridad no residía en la vivienda familiar sino en una en arrendamiento, que tiene cubierto su derecho a la vivienda, a diferencia del Sr. Hermenegildo que ocupaba una vivienda que no reunía las condiciones según consta también en las actuaciones, por lo que, en definitiva, procede, como queda dicho, la desestimación del recurso de apelación también en cuanto a dicha pretensión.

QUINTO.- Recurso de apelación de Don Hermenegildo .

Circunscrito el objeto de la apelación interpuesta por el Sr. Hermenegildo a la pensión alimenticia de la referenciada hija, respecto a lo que solicita lo que ha quedado transcrito en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución y que en las alegaciones contenidas en su escrito interponiendo el recurso de apelación aduce que "entiende esta parte que debe rebajarse la cuantía establecida en la sentencia", sin señalar cantidad alguna, basta tener en cuenta lo que queda dicho en el anterior Fundamento de Derecho Tercero, que en aras a evitar repeticiones innecesarias damos por reproducido, para que, sin necesidad de mayor razonamiento, al parecer proporcionada la cantidad fijada en la Sentencia recurrida, proceda la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, al desestimarse ambos recursos de apelación no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Hermenegildo y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Encarna , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2008 , aclarada por Auto de fecha 17 siguiente, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Terrassa, Exclusivo de violencia contra la mujer, en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 48/2007 seguido a instancia de Don Hermenegildo contra Doña Encarna , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia salvo en lo relativo al "disfrute" de la vivienda familiar que dejamos sin efecto, y la integramos en el sentido de no ser preciso el consentimiento previo del progenitor no custodio para los gastos extraordinarios. Y sin hacer especial condena en las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.