Sentencia Civil Nº 701/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3138/2010 de 12 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00701/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2010 0600334

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003138 /2010

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000938 /2009

APELANTE: PROMOCIONES LUIS BARROS, SL

Procurador/a: JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL

Letrado/a: ESTELA BARROS FERNANDEZ

APELADO/A: Noelia , Evelio , María Rosario

Procurador/a: MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA

Letrado/a: JOSE LUIS MARTINEZ-PAUL DOMINGUEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.701/11

En Vigo, a doce de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000938 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003138 /2010, es parte apelante -DEMANDADA: "PROMOCIONES LUIS BARROS, SL", representado por el procurador D. JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL y asistido del letrado Dª ESTELA BARROS FERNANDEZ; y, apelado -DEMANDANTE: Dª Noelia , D. Evelio Y Dª María Rosario representado por el procurador Dª MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA y asistido del letrado D. JOSE LUIS MARTINEZ-PAUL DOMINGUEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, con fecha 8-01-10 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMANO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por DÑA. María Rosario, D. Evelio Y DÑA. Noelia frente a PROMOCIONES LUIS BARROS S.L., CONDENO a abonar a los actores la cantidad de 24.076,09 ? para ser invertidos en la reparación de los defectos constructivos descritos en el informe pericial del Sr. Florencio más los intereses legales y costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el procurador don Jesús González-Puelles Casal, en nombre y representación de "PROMOCIONES LUIS BARROS S.L." , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra , correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo , señalándose para la deliberación del presente recurso el día 8-09-11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se condenó a la entidad "PROMOCIONES LUIS BARROS, S.L." a abonar a los demandantes la suma de 24.076,09 euros, al ser el importe del presupuesto elaborado por el Arquitecto Don Florencio para efectuar las obras necesarias para reparar los defectos existentes en la vivienda de aquellos, consistentes en filtraciones en garajes y paramentos verticales exteriores.

La parte demandada recurrente reconoce la existencia de filtraciones de agua en el garaje, pero discrepa de la conceptuación de los daños como ruina, de la imputación de la responsabilidad, y subsidiariamente solicita que se adopte la solución reparadora planteada por el Arquitecto Don Ildefonso .

En el presente supuesto nos encontramos ante una reclamación planteada frente al promotor-constructor-vendedor , lo que tiene relevancia, como seguidamente expondremos. El certificado final de obra fue visado en el COAG el 23 de noviembre de 2000 , figurando como propietaria la entidad "PROMOCIONES LUIS BARROS, S.L.", que realizó la obra por administración, y la compraventa se formalizó mediante escritura pública otorgada el 3 de junio de 2002.

SEGUNDO.- Se discrepa por la parte recurrente de la conceptuación como ruina del defecto que ha dado lugar al presente proceso, pero debemos desestimar dicha alegación ratificando lo expresado por la juez a quo , ya que en cuanto al concepto de ruina las SSTS Sala 1ª, de 7 de junio de 1986 y 8 de junio de 1987 indican que la ruina a la que se contrae el art. 1591 Cc no hay que referirla tan sólo a lo que en sentido riguroso y estricto pudiera implicar, es decir , al inmediato y actual derrumbamiento o destrucción, total o parcial, de la obra, si no a un más amplio y lato contenido del arruinamiento, extensivo a la estimación de tan graves defectos en la construcción que hagan temer la pérdida próxima de la misma y que por exceder de las imperfecciones corrientes implican una potencial ruina por pérdida o aparejan su inutilidad para la finalidad o dedicación para que se efectuó la construcción.

La STS Sala 1ª, de 26 de septiembre de 2005 dispone que existe un "amplio concepto de ruina de la edificación elaborado por la jurisprudencia de esta Sala, comprensivo de la denominada "ruina funcional", que abarca los defectos que exceden de imperfecciones corrientes , extendiéndose por tanto a las graves, que son las que inciden en la habitabilidad o goce del inmueble haciéndolo imposible o dificultoso ( Sentencias de 30 de enero de 1997, 18 de diciembre de 1999 y 15 de diciembre de 2000 , entre otras)".

En la STS Sala 1ª, de 15 de diciembre de 2000 se establece que el "concepto de ruina está muy consolidado jurisprudencialmente: tal como expresa la Sentencia de 30 de enero de 1997 y reiteran las de 29 de mayo de 1997 y 4 de marzo de 1998, el concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes. La doctrina de esta Sala es reiterada: lo que expresaron las Sentencias de 4 de abril de 1.978 y 8 de junio de 1.987 se ha venido repitiendo una y otra vez: la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia , así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la Sentencia de 1 febrero 1988 y en el mismo sentido, la de 6 marzo 1990 ; y como añaden las de 15 junio 1990 , 13 julio 1990, 15 de octubre 1990 , 31 diciembre 1992, 25 enero 1993 y 29 marzo 1994, se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato".

En la Jurisprudencia del Tribunal Supremo aparece casuística como la que considera ruina los vicios en la cubierta por el mal resultado de sellado con aparición de líneas de fisura ( STS de 27 de diciembre de 1983 ), los desprendimientos de ladrillos de la fachada ( STS de 3 de marzo y 30 de Septiembre de 1983 ) , las filtraciones de agua ( STS de 29 de marzo de 1983 ), la inadecuada impermeabilización ( STS de 17 de febrero de 1984 ), las grietas, el desprendimiento de los falsos techos de las terrazas ( STS de 3 de marzo de 1983 ) , vicios relativos al pavimento del garaje, al alumbrado y a la falta de aislamiento del techo ( STS de 15 de diciembre de 2000 ),.... Cabe apreciar así la existencia de ruina funcional en este caso.

Por lo tanto las deficiencias cuya reparación se reclaman en este procedimiento deben ser encuadrables en ese amplio concepto de ruina, lo que da lugar a la declaración de responsabilidad del demandado en su condición de promotor-constructor-vendedor.

TERCERO.- En relación con la concreta responsabilidad del promotor la STS Sala 1ª, de 13 de mayo de 2002 establece que "La Sentencia recurrida declara probado que alguno de los vicios resultaban "muy ostensibles" , es decir fácilmente detectables y con mayor razón por la promotora que es la que debe seguir el proceso de edificación. Sucede que su responsabilidad en este supuesto y en el ámbito de la solidaridad, conforme a la doctrina jurisprudencial imperante y actualizada, autoriza a incluir al promotor en el espacio jurídico del art. 1591, ya que, por una parte, el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una habitación para las personas segura, apta , útil y conforme al uso destinado y así lo declara la Sentencia de 10 de noviembre de 1999 - que cita las de 13-7-1987, 29-11-1993, 30-12-1998, 27-1 y 13-10-1999 -. La justificación de la legitimación del promotor y su capacidad para asumir responsabilidades está en cuanto el vendedor queda obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata, es decir sin vicios ni imperfecciones y si se ocasionan ruinógenos su responsabilidad se prolonga y alcanza a responder de los defectos, juntamente con los demás como causantes directos, pues dice la Sentencia de 12 de marzo de 1999, el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por el personal que eligió y , en caso de vicios, su obligación de entrega a los adquirentes lo ha cumplido de forma irregular y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros relacionados con él mediante los oportunos contratos".

La SAP de Madrid, sec. 10ª, de 26 de febrero de 2008 dispone que "Es doctrina jurisprudencial consolidada la que proclama que el promotor de viviendas entra dentro del círculo de responsables en supuestos de ruina, siendo dicha responsabilidad de carácter solidario , con independencia del derecho de repetición que le asista contra cualquiera de los deudores solidarios. El promotor es responsable por los técnicos que elige y contrata ( SSTS 12-03-1999, 13-05-2002 y 4-11-2002 ), habiendo precisado esta última resolución que no obsta a la congruencia que algunos de los vicios o defectos constructivos denunciados carezca de la gravedad precisa para ser calificado, en su individualidad, de constitutivo de ruina potencial o funcional, pues concurriendo ésta en otros defectos, dichas imperfecciones menores forman con las restantes un conjunto determinante de una apreciación unitaria".

La STS Sala 1ª, de 19 de julio de 2010 afirma que "La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( S.T.S. 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SST.S. de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la Sentencia de 10 de noviembre de 1999, la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que , por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil, a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos , cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la Sentencia de 12 de marzo de 1999, viene a hacer suyos los trabajos ajenos , realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Está, por tanto , perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de que se trata nace también del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia ( S.S.T.S. 12 de febrero de 2002 ; 16 de marzo de 2006 ).

Y remacha la de 8 de febrero de 2003: "al comprador de bienes inmuebles de carácter urbano le asisten frente al promotor -constructor, además de las acciones específicas del contrato de compraventa (arts. 1484 y siguientes del Código Civil ) las genéricas tendentes al íntegro cumplimiento de la prestación y con plazo de prescripción de quince años. No debe olvidarse que como ha señalado la Sentencia de este Tribunal de 29 de abril de 1994 que la jurisprudencia aclara, se está en el supuesto de entregar una cosa diversa (aliud pro alio) (art. 1124 ) y no ante un vicio de la cosa (art. 1484 ) cuando existe pleno incumplimiento con la consiguiente insatisfacción del comprador. La referida Sentencia ha declarado -como otras muchas, ad exemplum, las en ella citadas de 17 de junio de 1969, 5 de mayo de 1983 , 7 de febrero de 1984, 17 de septiembre y 22 de octubre de 1985, etc.- que los artículos 1504 y 1124 del C.c art.1124 EDL 1889/1 art.1504 EDL 1889/1 son compatibles y resulta así aplicable en las ventas de inmuebles cuando la otra parte ha cumplido todas las obligaciones que le incumbían, le permite pedir la Resolución o el cumplimiento del contrato. Como se señaló en la Sentencia de este Tribunal de 10 de mayo de 1985, no se ha ejercitado en autos ninguna acción de saneamiento por vicios ocultos, sino la de responsabilidad derivada de incumplimiento del contrato por los defectos constructivos con que la entidad promotora, constructora y vendedora, ahora recurrente , entregó el edificio. Habiendo declarado esta Sala (Sentencias de 30 de noviembre de 1972, 29 de enero y 23 de marzo de 1983, 20 de febrero de 1984, 12 de febrero de 1988, 12 de abril de 1993 , entre otras muchas) que se está en presencia de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 del Ccart.1101 E.D.L. 1889/1 art.1124 EDL 1889/1 "".

De todo lo anterior debemos concluir que , en el presente supuesto la entidad "PROMOCIONES LUIS BARROS, S.L." debe responder frente a la parte actora en su condición de promotora-constructora y como vendedora, ya que nos encontramos ante la existencia de defectos constructivos que implican el incorrecto cumplimiento de la obligación asumida de entrega de la cosa en condiciones adecuadas para servir al fin al que se destina, que no es otro que el de servir de vivienda de los adquirentes.

CUARTO.- La parte recurrente alega que los demandantes le avisaron por primera vez en el mes de abril de 2009 acerca de la existencia de filtraciones de agua en el garaje, aunque reconoce de forma expresa que cinco años antes los propietarios habían comunicado a dicha promotora la presencia de humedades en el techo del garaje procedentes de las terrazas, por lo que se procedió al levantado del pavimento y a la impermeabilización de las mismas y de los descansillos de las escaleras, excluyendo la zona de los peldaños. En la actualidad se producen nuevas filtraciones cuyo origen se encuentra en la zona de las escaleras, constando que, para subsanarlas , se procedió al sellado de juntas entre paramentos verticales y escaleras con un cordón de silicona y con la instalación de zócalos de piedra. Existe discrepancia entre ambas partes litigantes acerca del hecho de si fueron los propietarios de la vivienda los que procedieron a realizar el sellado con silicona o si dichos trabajos se realizaron por personal de la entidad demandada, no constando acreditado tal extremo, aunque sí existe conformidad en los peritos informantes sobre el hecho de que la silicona es material de sellado pero no de impermeabilización.

El perito que emitió dictamen a instancia de la parte actora, Don Florencio, considera que la reparación de las filtraciones existentes en el garaje y paramentos verticales exteriores únicamente se puede resolver acometiendo el levantado del pavimento y escaleras para introducir el aislamiento humídico necesario.

El Arquitecto que declaró a instancia de la parte demandada, Don Ildefonso, afirma que las filtraciones de agua se localizan en la unión entre la losa de las escaleras exteriores y el muro medianero de la vivienda contigua y considera que resulta suficiente con levantar el sellado existente para abrir la junta y alojar un cordón de aproximadamente 1 cm2 de sección para luego rellenarla con una masilla impermeabilizante elástica, protegiendo seguidamente con un rodapié de la misma piedra., debiendo realizarse dicha operación a ambos lados de la escalera. Indica dicho perito que sólo si tal sellado no da resultado entonces habría que desmontar las escaleras , impermeabilizar y reponer. Sin embargo el informe por él emitido no puede ser conceptuado propiamente como informe pericial, ya que no cumple las exigencias establecidas en el art. 335-2 L.E.C. y ha sido elaborado por uno de los técnicos que intervino en la obra, por lo que debe ser considerado como mero documento privado y su autor podría haber asistido a la vista en calidad de testigo o, a lo sumo, testigo-perito, para aclarar los trabajos que se ejecutaron y la imputación de responsabilidad de los defectos apreciados en la obra.

El hecho de que el garaje se trate de un recinto no habitable no implica que resulte suficiente con la impermeabilización de las juntas, ya que deben ejecutarse los trabajos precisos para asegurar que no se volverán a reproducir las filtraciones de agua en dicha estancia. No se ha probado si las escaleras están o no impermeabilizadas , pero tal extremo corresponde acreditarlo a la parte demandada, pues precisamente el Arquitecto redactor del proyecto constructivo de la vivienda unifamiliar es la persona que ha realizado un informe para la parte demandada sobre las deficiencias denunciadas en esta litis , debiendo el mismo ser conocedor de la existencia o no de la impermeabilización en dicha zona, por lo que cabe realmente dudar de dicha instalación.

Existen por lo tanto dos soluciones reparadoras ofrecidas por los dos técnicos que han declarado en la vista , pero el propio Arquitecto Don Ildefonso apunta en su informe la posibilidad de que la solución por él ofrecida puede que no dé resultado satisfactorio. En todo caso dicho técnico afirmó en la vista que debajo de la escalera debe haber una impermeabilización, por lo que debe prevalecer la solución ofrecida por el Arquitecto Don Florencio, máxime al no constar la existencia de impermeabilización en el tramo de las escaleras.

Es preciso recordar que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos Juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses - SSTS de 1 de marzo de 1994, 3 y 20 de julio de 1995 -.

Por último conviene precisar que no se insta una condena de hacer de la parte demandada consistente en la realización de trabajos concretos de reparación, sino que se solicita el pago de la indemnización correspondiente , y al no impugnarse como excesivo el importe reseñado en el informe pericial para ejecutar las labores de impermeabilización debe estarse a dicha valoración , ya que la mera manifestación efectuada por la parte recurrente de que existe otro sistema de impermeabilización eficaz y menos complejo que apuntó el señor Ildefonso resulta insuficiente al no evaluarse el coste de dichos trabajos , ya que, como hemos indicado, se instó en la demanda una condena pecuniaria.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de Derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Jesús González-Puelles casal, en nombre y representación de la entidad "PROMOCIONES LUIS BARROS, S.L.", contra la Sentencia de fecha 8 de enero de 2010 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 10 de Vigo, confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso de casación al no encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el art. 477 L.E.C. .

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.