Sentencia Civil Nº 701/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 215/2011 de 26 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000701/2012

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a veintiseis de diciembre de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 693 de 2009, (Rollo de Sala número 215 de 2011), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Santoña, seguidos a instancia de D. Gaspar y Dª. Candida contra Vista Noja S.L.

En esta segunda instancia han sido parte apelante: D. Gaspar y Dª. Candida , representados por la Procuradora Sra. Echevarria Obregón y asistidos por la Letrado Sra. Lagunilla Ruiloba; y parte apelada Vista Noja S.L., representada por el Procurador Sr. Arguiñarena Martínez y asistida por el Letrado Sr. Trueba Arguiñarena.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Santoña y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 14 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Soledad Mazas Reyes, en representación de D. Gaspar y Dª. Candida y absuelvo a la entidad demandada 'VISTA NOJA, S.L.' de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición a los demandantes de las costas procesales correspondientes. Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Beatriz García Unzueta, en representación de la entidad 'VISTA NOJA, S.L.', declaro la validez y eficacia del contrato privado de compraventa objeto del procedimiento, y condeno a los demandados D. Gaspar y Dª. Candida al pago a la parte actora, y de forma simultánea al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, de la cantidad adeudada de 63.090 euros, así como la suma a que alcance el interés de demora del 18% anual sobre la cantidad de 58.962,61 euros, desde el día 5 de junio de 2009 hasta la fecha del pago del precio, a liquidar en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, que se otorgará en el plazo que señale el juzgado y notaría que designe igualmente el juzgado a falta de acuerdo de las partes, y asimismo condeno a los demandados a comparecer y otorgar la misma bajo apercibimiento de que en otro caso será sustituida sin intervención por la del juzgador, así como al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante y compradora de una vivienda afirmó el incumplimiento del contrato de compraventa hecho entre las partes el 7 de abril de 2005, demandando por ello su resolución y el pago de 77.052 euros. De la misma manera, la parte apelada y vendedora afirmó también el incumplimiento del contrato, demandando a su vez el cumplimiento del contrato y la condena a los demandados al otorgamiento de la correspondiente escritura pública y al pago de las cantidades pendientes. Acumuladas ambas demandas, el juez desestimó la primera y estimó la segunda en la forma indicada en los antecedentes de hecho de esta resolución. Contra esa sentencia se interpone recurso de apelación por los Sres. Gaspar y Candida pretendiendo la revocación de la misma y el dictado de otra estimatoria de su demanda y desestimatoria de la formulada por Vista Noja SL contra ellos. El recurso se fundamenta en diversos motivos, a todos los cuales se opone la compañía apelada.

SEGUNDO: Siguiendo el orden del recurso, este comienza por un motivo preliminar, claramente vinculado con el primero. La parte viene a sostener ahí que la compañía vendedora ha incumplido la obligación de fijar en el contenido un plazo de entrega de la vivienda y que la duración de la obra fue excesiva.

Una nueva valoración de la prueba es posible en el ámbito del recurso de apelación, porque se trata de un recurso ordinario en el que el tribunal superior goza de plena jurisdicción para revisar lo actuado por el inferior, con los únicos límites señalados en el art. 465.5 LEC (ajustarse a los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación; prohibición de la 'reformatio in peius').

Ejercitando esas facultades de valoración, la prueba practicada revela que, contra lo argumentado por la parte apelante en torno a la ausencia de plazo , éste sí se fijó mediante la cláusula decimotercera que estableció lo siguiente: ' Se considerará terminada la edificación cuando se otorgue el certificado de fin de obra por la Sra. Arquitecto Directora cuya obtención, vinculará a la parte compradora a recibir la VIVIEND, reconocimiento por tal acto que la Promotora ha cumplido con su obligación de construir la VIVIENDA, objeto de este contrato. // Terminada la construcción diseñada en el párrafo anterior, cualesquiera de las partes, podrá exigir de la otra, el otorgamiento de la escritura pública de Compra -Venta. El ejercicio de esa facultad pro el adquirente requerirá la previa entrega por el mismo de la carta o cartas de pago de las cantidades entregadas a cuenta sobre el precio del presente contrato'.

Pero es que incluso, aunque esta cláusula mereciera la consideración de abusiva, tal y como reclama la parte recurrente, la consecuencia de esa consideración no determinaría automáticamente la nulidad del contrato implícitamente interesada por esa parte, sino su integración. Tanto el antiguo art. 10 bis de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , vigente al tiempo de la contratación, como el actual 83 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, disponen que la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del Código Civil , añadiendo expresamente el texto refundido como criterio integrador el del criterio del principio de buena fe objetiva. Son además coincidentes las normas al señalar que ' A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato'.

En este sentido, la STS de 1 de julio de 2010 , con cita de otras anteriores, recuerda que ' La jurisprudencia ... con arreglo al aforismo utile per inutile non vitiatur (la parte útil no resulta viciada por la inútil), declara que en aquellos casos en los cuales el contrato o el acto jurídico contiene algún acto contrario a la ley, pero consta que se habría concertado sin la parte nula (cosa que no ocurre cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes, principio que se recoge en el artículo 10 LCU, procede únicamente declarar su nulidad parcial'.

La eventual nulidad parcial de la cláusula y la integración del contrato conducirían necesariamente al establecimiento de un plazo de entrega que, conforme a la buena fe, al uso y a la ley, debería posibilitar la ejecución de la obra en un tiempo razonable, como así ha sucedido en este caso a la vista de las manifestaciones del perito judicial; pero incluso apreciando un retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega de la vendedora, es oportuno señalar que la mora en el cumplimiento de los contratos no determina por sí la resolución de los mismos ex art. 1124, salvo que el plazo haya sido establecido como esencial, o su incumplimiento determine la frustración del fin negocial, prueba que corresponde a quien alega esa esencialidad, y que aquí, en ningún caso se ha producido.

Consecuentemente con todo lo anterior se rechaza este primer motivo del recurso.

TERCERO: Los restantes motivos del recurso se refieren al incumplimiento del contrato por parte de la sociedad vendedora y consiguiente infracción del art. 1124 CC .

Con carácter general, conviene dejar constancia expresa de que la sentencia recurrida no se aparta de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo sobre la necesidad de que en las obligaciones recíprocas el incumplimiento revista cierta gravedad para facultar la resolución a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente. Esta jurisprudencia reflejada correctamente en la sentencia apelada es recordada una vez más en la reciente STS de 18-10-2011 , que con cita de otras, declara que el incumplimiento resolutorio ha de tratarse de un incumplimiento caracterizado como 'verdadero y propio', 'grave', 'esencial', 'que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato', 'la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico'

Ninguna de estas características puede predicarse de los diversos incumplimientos atribuidos por los compradores apelantes a la vendedora apelada.

CUARTO: Así, en lo que atañe al eventual incumplimiento derivado de la cercanía al edificio de una palmera de porte considerable situada en el solar contiguo, se trata de un problema de integración de la publicidad en el contrato, que se reconduce a la cuestión de si los compradores pueden exigir (como contenido del contrato) que el edifico en que se encuentra la vivienda adquirida esté tan alejado de ese árbol como lo que se representa en el dibujo publicitario empleado en la promoción.

La jurisprudencia (por todas STS de 1 de julio de 2010 ) ha tenido oportunidad de señalar la relevancia cada vez mayor que tiene la publicidad en el proceso de toma de decisiones de un comprador medio, así como la cada vez mayor posibilidad de crear una falsa expectativa que le prive de la posibilidad de ponderar la conveniencia de adquirir el bien en unas determinadas condiciones.

Ahora bien, en este caso, el dibujo del árbol no resulta ser una información relevante para conocer las características físicas y jurídicas de la vivienda y decidir su adquisición, sobre todo si se tiene en cuenta que la palmera se encuentra en el solar contiguo, que su copa se proyecta principalmente sobre la fachada ciega que delimita el edificio con ese solar, y que no consta que afecte ni a la luminosidad de la vivienda que se adquiere ni a la seguridad y salubridad general del edificio, según informaron la generalidad de los técnicos que declararon en juicio, salvo el arquitecto Sr. Jose Francisco .

En suma, no se advierte incumplimiento contractual con eficacia resolutoria por la existencia de esa palmera.

QUINTO: Se alega también como supuesto de incumplimiento la falta de aseguramiento por la sociedad vendedora de las cantidades anticipadas a cuenta del precio correspondiente a viviendas en construcción que impone la Ley 57/1968, de 27 de julio.

La falta de aseguramiento de esas cantidades carece en este caso de suficiente relevancia para resolver el contrato, Si se considera esa obligación como esencial, no puede sostenerse que el incumplimiento de la misma haya determinado la frustración del contrato de compraventa de la vivienda, pues la construcción se inició, llegó a buen fin en el plazo convenido, y se encuentra en estado de ser entregado a los adquirentes, que es el riesgo que se pretende paliar con la garantía legal que se impone con la ley mencionada. Y si es una obligación accesoria tampoco su incumplimiento afectaría al sinalagma obligatorio.

SEXTO: Por último se denuncia el incumplimiento contractual al no facilitar a los adquirentes la información a la que se refiere el RD 515/1989.

El art. 11 del propio RD 515/1989 , sin perjuicio de las competencias que correspondan a otros Departamentos Ministeriales distintos del de Sanidad y Consumo, considera el incumplimiento de cualquiera de los preceptos del decreto, infracción en materia de protección al consumidor. Lo que no hace el RD 515/1989 es anudar a ese incumplimiento la resolución del contrato, la cual será procedente, conforme establece el art. 1124 CCm cuando el mismo tenga suficiente entidad para frustrar el fin del contrato, lo que aquí no sucede de ninguna manera. No existe prueba acreditativa de qué concreta información no tuvo la sociedad vendedora a disposición de los adquirentes, ni puede conceptuarse esa obligación como principal, pues es accesoria o secundaria, por lo que en un hipotético incumplimiento de la misma, carece de entidad suficiente para determinar la resolución del contrato, aunque pudiera dar lugar a otro tipo de exigencias y responsabilidades. En este sentido, si bien referido al Libor del Edificio ( art. 7 LOE ) se manifiesta la SAP Valladolid de 15 de noviembre de 2011 .

SEPTIMO: La desestimación del recurso justifica la imposición de las costas a la parte apelante de conformidad con el art. 398 LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gaspar y Dª. Candida contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Santoña, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de costas a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.