Sentencia Civil Nº 701/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 899/2011 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID00701/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0011734 /2011

RECURSO DE APELACION 899 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 229 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MADRID

De: Benito

Procurador: MARÍA VICTORIA PÉREZ-MULET Y DÍEZ-PICAZO

Contra: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID

Procurador: ÁLVARO ARANA MORO

Ponente: ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

SENTENCIA Nº 701/12

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 229/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante, D. Benito , representado por la Procuradora Dª MARIA VICTORIA PÉREZ-MULET Y DÍEZ-PICAZO, y de otra, como demandada-apelada, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D. ÁLVARO ARANA MORO.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Madrid, en fecha 3 de mayo de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de D. Benito , absuelvo de ella a la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº DE MADRID, todo ello con imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de diciembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre la sentencia dictada, en fecha 3 de mayo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid , en los autos nº 229/09, seguidos a instancia de D. Benito contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, en la se desestima la demanda formulada por aquel, en cuanto propietario del local derecho del citado edificio, y se imponen al mismo las costas causadas. La demanda tenía por objeto obtener una sentencia en la que se declarara la obligación de la referida Comunidad de Propietarios de autorizar al actor a instalar una chimenea para la salida de humos, así como la conducción del aire acondicionado por el patio correspondiente del edificio y la ubicación en la azotea del mismo de los aparatos evaporadores del aire acondicionado del local; si bien en el acto de la audiencia previa, la parte demandante, a la vista de lo expuesto por la demandada en su escrito de contestación, concretó que en su petición estaba implícita la impugnación del acuerdo adoptado por la Junta de la Comunidad de Propietarios, en fecha 18 de noviembre de 2008, por virtud del cual se le había denegado tal autorización.

En el recurso de apelación que se formula en nombre y representación de D. Benito , después de referirse a la pretensión formulada por el mismo, aludiendo, eso sí, a la contenida en su escrito inicial, sin mencionar la concreción formulada en el acto de la audiencia previa, y de señalar que la misma -como se dice en la sentencia- se fundamenta en que la actividad de hostelería que se pretende explotar en el negocio no está prohibida en los Estatutos de la Comunidad y en el agravio comparativo que supone la negativa del permiso solicitado en relación a otros propietarios, se invocan como motivos la existencia de error en la apreciación de la prueba, así como en la interpretación de los preceptos de aplicación previstos en la Ley de Propiedad Horizontal y en el Código Civil, con relación a tres puntos concretos: 1) Agravio Comparativo, 2) Cambio de Actividad y 3) Abuso de derecho.

La parte demandada se opuso al recurso, contestando a cada una de las alegaciones en que el mismo se fundamenta, e insistiendo, con carácter previo, en el defecto en que incurre el escrito rector del procedimiento en el que -se dice- no se pretende en modo alguno la impugnación del acuerdo de la Junta en el que se deniega al reclamante la autorización para acometer las instalaciones antes señaladas, sino sustituir la voluntad soberana de una Comunidad de Propietarios manifestada en Junta General por una decisión judicial.

SEGUNDO .- Antes de entrar a resolver los puntos controvertidos en el escrito de formalización del recurso, hemos de dar respuesta a la cuestión suscitada por la Comunidad de Propietarios apelada; es cierto que la parte reclamante no hizo constar con claridad y precisión en el petitum de su demanda, que la pretensión por ella formulada era la de impugnar el acta de la Junta celebrada en fecha 18 de noviembre de 2008, en concreto el acuerdo por el que se le deniega la autorización para instalar una salida de humos y aire acondicionado para el local de su propiedad, el único adoptado, pero no cabe duda que eso es lo que pretendía la citada parte, y así quedó aclarado en el acto de la audiencia previa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 426 de la Ley Procesal Civil . Puede que la petición realizada inicialmente no fuera afortunada en su redacción, pero ninguna indefensión se causó a la Comunidad de Propietarios porque en el citado acto (la audiencia previa) se solventara la imprecisión cometida, ya que la citada demandada tuvo oportunidad de oponerse a la cuestión de fondo entablada de contrario, entendiendo perfectamente la misma, como lo demuestra el hecho de no haber siquiera opuesto la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda; rechazada, por tanto, la pretensión realizada por la apelada en cuanto a considerar que tal defecto tuviera el carácter de insubsanable, procede resolver el recurso formulado.

En el primero de los puntos referidos en el recurso -en el que se alude a la existencia de agravio comparativo-, el recurrente manifiesta que debería ser amparado en el derecho que pretende, tanto en cuanto a la instalación del aire acondicionado en la azotea del patio correspondiente como en cuanto a la instalación de la oportuna chimenea desde el local del que es propietario hasta la citada azotea, con base en la existencia, en este lugar común, de otros aparatos (4) de otros propietarios y la existencia de una salida de humos en el otro de los locales del edificio (el Izquierdo); además, y con base en la discrepancia que muestra en torno a la conclusión a la que se llega en la instancia con base en la no aportación de los Estatutos de la Comunidad, invoca la posibilidad de que los mismos no existan, atribuyendo a la contraparte la prueba de ellos.

Considera la Sala que las conclusiones a la que se llega en la sentencia combatida no deben sino ser mantenidas en esta alzada, habida cuenta que no existe error alguno en la valoración o interpretación de las probanzas llevadas a cabo en la instancia ni vulneración de precepto legal alguno. No existe agravio comparativo alguno por el hecho de que al demandante no se le haya autorizado a instalar el aire acondicionado de que pretende dotar al local, mediante la instalación del correspondiente aparato en la azotea del edificio y en la que se encuentran ubicados otros que aparecen en las fotografías que aporta con su escrito de demanda (documentos nº 7 a 9). Con independencia de los que existan en la referida azotea (la parte demandante dice que son cuatro; la Sala evidentemente en las tres fotografías citadas aprecia ese número, pero no cabe duda que se trata de fotografías repetidas, tomadas desde distintos ángulos y a distintas distancias), es lo cierto que ningún agravio comparativo se puede invocar por quien dispone, para el local del que es titular, de aire acondicionado en el mismo. Así, consta en el informe que se aporta con la demanda con el nº 3 de los documentos, que por cierto se incorpora de forma parcial (sólo dos páginas, la 7 y la 8), que el local 'dispone actualmente de dos máquinas de aire acondicionado frio y calor, una para cada una de las plantas'; las máquinas condensadoras (exteriores) están ubicadas en el patio y no se alcanza a entender la razón de su traslado a la azotea del edificio. Si tal razón es, como refiere el informe, que la instalación existente en la forma en que lo está, no puede ser legalizada, la parte habría de haber justificado que la situación en la que se encuentra es idéntica a la de los propietarios que instalaron sus máquinas en la forma que aparece en las fotografías antes referidas. No lo ha hecho, se desconoce qué propietarios son los titulares de las citadas máquinas exteriores, si son los de la última planta del inmueble y la autorización que, en su caso, se les dio. En este caso, no cabe duda que la instalación que se pretende lo es con la finalidad de adaptar el local a una actividad nueva -la de hostelería-, para la que también se pretende la instalación de una chimenea. Es evidente que no existe parangón entre unos aparatos de aire acondicionado destinados a dar servicio a una vivienda, y otros destinados a un local de hostelería; máxime si, en este caso, no se ha acreditado el impacto que su instalación podría tener en el inmueble y las consecuencias para los vecinos. Discriminación existiría en el caso de impedir que se dotara al local del citado servicio, pero en el presente caso, ya se ha dicho que dispone del mismo, y nada se ha justificado acerca de la necesidad, conveniencia, perjuicios y beneficios del cambio de ubicación.

También considera la parte recurrente, que las consideraciones efectuadas en la sentencia de instancia, en relación con el otro de los locales de la Comunidad, dotado de chimenea o salida de humos, es errónea, habiéndose actuado en la Comunidad con él de forma contraria a como lo hizo en relación al citado propietario o comunero. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2007 'lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados'.En el presente caso, la parte demandante no ha acreditado la razón por la que el local Izquierdo de la Comunidad goza de salida de humos; se desconoce si dispone de la misma desde el origen de la construcción del edificio o si le fue autorizada su instalación por la Junta y, en su caso, las circunstancia que se tuvieron en cuenta para ello, o si simplemente fue consentida. El administrador de la Comunidad de Propietarios, D. Luis Angel , que ha declarado en el acto del juicio en calidad de testigo, ha puesto de manifiesto su desconocimiento al respecto, señalando que de la revisión de los Libros de Actas de la Comunidad de Propietarios ha podido comprobar que no hay constancia alguna de autorización escrita en relación con la citada instalación, desconociendo igualmente si se trata de una dotación original.

En las descripciones de los citados locales, reflejadas en las Escrituras de Aprobación y Protocolización de Operaciones Particionales, aportadas con la demanda con el nº 1 de los documentos, no se menciona, efectivamente, que los locales dispongan de salida de humos, pero la pretensión que se formula no puede simplemente ampararse en el hecho de que se haya consentido tal instalación al local Izquierdo, sin previamente justificar las circunstancias de ello; siendo esto lo único que podría llevar a entender que las situaciones pudieran ser idénticas.

En cuanto a la insistente referencia a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, no cabe duda que, en el presente caso, le hubiera correspondido a la parte actora ahora apelante la aportación de los mismos, por cuanto su pretensión se basó en ellos; así, señala en el quinto de los hechos de la demanda, que la Comunidad pretende cercenar el ejercicio de una actividad en su local que no está prohibida en los Estatutos de la Comunidad. Tal afirmación implica evidentemente dos hechos, uno, la existencia de Estatutos, otro, la inexistencia en los mismos de tal prohibición, y es lo cierto que ello requiere ser probado; el Juzgador de instancia a falta de tal aportación presumió que los Estatutos no autorizan la instalación de la chimenea ni el cambio de actividad sin autorización de la Junta. Ningún error ve la Sala en ello, por el hecho de que ahora el recurrente dude de la existencia de tales Estatutos y la demandada-apelada, en su escrito de oposición a la apelación, afirme que estos no existen, dado que si no dispone de Estatutos la Comunidad, no cabe duda que habrá de estarse a lo que dispone la propia Ley de Propiedad Horizontal que, en el artículo 12 , establece que 'cualquier alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo', señalando el artículo 17 que los acuerdos que se tomen en ese sentido deberán serlo por unanimidad.

El motivo, por tanto, se desestima.

TERCERO .- En cuanto al segundo de los puntos combatidos en el recurso, el relativo al cambio de actividad en el local, ha de partirse del hecho de que la Junta nada acordó y, por tanto, nada prohibió al respecto, limitándose la autorización que fue denegada a las instalaciones de chimenea y aire acondicionado en el referido local, aunque es cierto que éstas se hacen imprescindibles para la instalación de la nueva actividad. No cabe duda que el propietario del local tiene derecho o lo que es lo mismo, está en libertad de usar del local como le plazca, cambiando incluso el destino que antes haya venido dando al mismo; según las descripciones registrales antes citadas el destino del local no está predeterminado y al no existir Estatutos no hay prohibición ni autorización expresa al respecto, por lo que debe tenerse en cuenta únicamente lo dispuesto en el texto legal antes citado. El propietario del local está únicamente limitado por lo que La Ley de Propiedad Horizontal dispone al respecto en el artículo 7.2 'Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades...que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas'.

En definitiva, el apelante puede destinar su local a cualquier actividad que no incurra en esas prohibiciones, pero si para destinar el mismo a la actividad de hostelería requiere éste unas dotaciones o instalaciones que exceden de sus lindes, es evidente que requerirá de la autorización de la Junta de Propietarios, en cuanto titular de los elementos comunes que se verán afectados, y es aquí donde entra en juego el régimen previsto en el artículo 17 del texto legal citado , que en el caso que nos ocupa requiera la unanimidad que no fue conseguida, por lo que debe ser rechazado igualmente el motivo examinado.

CUARTO .- Con la tercera de las alegaciones contenidas en el recurso - abuso de derecho- reitera la parte (ahora con base en el principio general de que nadie puede ir contra los actos propios) los argumentos esgrimidos en torno a la existencia de otros propietarios en el edificio con instalaciones idénticas a las que a él no se le permiten.

En su interpretación constante el Tribunal Supremo ha entendido que la citada doctrina es de aplicación excepcional y ha de hacerse con criterio singularmente restrictivo, que constituye un concepto jurídico indeterminado cuya aplicación ha de ser hecha caso por caso, y que su apreciación exige la concurrencia de los siguientes elementos esenciales:

1° Uso de un derecho objetivo y externamente legal.

2° Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.

3° Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero, es decir, a un 'animus nocendi' o intención dañosa, de tal modo que se entiende que no incurre en esta clase de ejercicio de derechos quien se limita a hacer uso de su derecho ( STS 31-3-1995 , 6-2-1999 , 18-6-2000 y 16-5-2001 ).

En relación con el ejercicio de los derechos nacidos del régimen jurídico de la propiedad horizontal la STS de 13 de febrero de 1995 , tras declarar que 'es reiterada doctrina de esta Sala la de que el abuso de derecho, que proscribe el artículo 7.2 del Código Civil , ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir, las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado ( Sentencias de 26 de abril de 1976 , 2 de junio de 1981 , 22 de abril de 1983 , 25 de junio de 1985 , 14 de febrero de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 , 5 de abril de 1993 , entre otras muchas)', dice a continuación, 'es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de los demandantes, aquí recurridos, en su calidad de copropietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal, en oponerse a que se alteren los elementos comunes de su edificio, de tan grave trascendencia, además, como es la de abrir unos huecos en el muro medianero (elemento común) que separa dicho edificio del contiguo, perteneciente a distinta Comunidad, y poner ambos inmuebles en comunicación por lo que el principio 'qui iure suo utitur neminem laedit' adquiere, en el caso concreto aquí examinado, su plena vigencia, al aparecer clara y patente, en los actores, la existencia de una 'iusta causa litigandi', con lo que viene a concluir no concurrir en el caso los apuntados requisitos que configuran el abuso de derecho; y la STS de 24 de julio de 1997 afirma que 'no abusa quien hace uso del derecho que le es propio, máxime cuando estamos ante una especial institución en la que se yuxtaponen dos clases distintas de propiedad, la privativa sobre el espacio delimitado e independiente de cada miembro y la copropiedad con los demás dueños sobre los elementos, pertenencias y servicios comunes ( artículo 3º de la Ley de Propiedad Horizontal ), para cuya modificación se requiere el acuerdo unánime (artículo 16.1ª)'.

En el presente caso haciendo aplicación de tal interpretación, no se aprecia que la voluntad de la Comunidad de ejercitar un derecho que legalmente le corresponde (denegar la autorización de que se afecten elementos comunes, creando nuevas instalaciones o servidumbres a favor del demandante), lo sea con intención de perjudicar al propietario del local aquí demandante-apelante, por lo que debe rechazarse el último de los motivos o alegaciones del recurso.

En definitiva, no procede sino rechazar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandante-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Benito contra la sentencia dictada, en fecha 3 de mayo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 229/09, seguidos a su instancia contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a