Sentencia Civil Nº 701/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 713/2012 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 1424/11.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 713/12.
S E N T E N C I A N º 7 0 1 / 1 3.
Ilmas. Sras.
Presidenta
Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.
Magistradas
Dª Soledad Jurado Rodríguez
Dª Nuria A. Orellana Cano.
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de noviembre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Divorcio nº 1424/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, seguidos a instancias de
Doña Crescencia , representada en el recurso por la Procuradora Doña Mª Belén Cortés Chamizo y defendida
por la Letrada Doña Ana Ruiz Aguilar, contra Don Clemente , representado en el recurso por la Procuradora
Doña Mª Dolores Fernández Pérez y defendido por la Letrada Doña Alicia Fernández Pérez, pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada
en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia de fecha 14 de febrero de 2012 en el juicio de Divorcio nº 1424/11 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre D. Clemente y Dª Crescencia , con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, con adopción de las siguientes medidas: La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la madre, siendo compartida la patria potestad entre los dos progenitores. El padre podrá comunicarse libremente con su hija, y estará con ella conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, y para el caso de desacuerdo conforme a un régimen de visitas consistente en la mitad de los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa, Semana Blanca y Navidad, pudiendo elegir, en caso de desacuerdo, el periodo concreto, los años pares, el padre y los impares, la madre. Además, el padre podrá estar con su hija, un fin de semana al mes, siempre que lo preavise con dos días de antelación, desde la tarde del viernes, a la tarde del domingo. La menor será recogida y entregada por el padre, en el domicilio materno.

La salida de la menor del territorio español, habrá de contar con el consentimiento de ambos progenitores.

El uso y disfrute del domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Málaga se atribuye a la esposa, así como el mobiliario y ajuar doméstico. Se fija en quinientos cincuenta(550) Euros mensuales, la pensión alimenticia para la hija menor, que deberá ser abonada por el padre, por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta o libreta que al efecto se designe por la actora, y que se actualizará anualmente, de forma automática de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Los gatos extraordinarios de la menor, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros imprevisibles de naturaleza análoga. SE reconoce a la esposa la pensión compensatoria de trescientos (300) Euros mensuales, por el plazo de tres años, a contar desde la fecha de esta resolución, transcurridos los cuales quedará extinguida. Esta pensión se actualizará anualmente, conforme a las variaciones del ipc fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y deberá abonarse por meses anticipados, dentro de los primeros cinco días de cada mes. Respecto a los gastos de IBI, seguro del hogar e hipoteca, de deben estar las partes a la liquidación del régimen económico matrimonial. No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas' (sic).



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Mª Dolores Fernández Pérez en nombre y representación de D. Clemente , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia, y a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 31 Octubre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia fija en 550 euros mensuales la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor de la hija habida en el matrimonio ( Crescencia , nacida el NUM001 2000), siendo este pronunciamiento objeto de impugnación por el recurrente alegando infracción del artículo 146 CC toda vez que la sentencia cuantifica la pensión alimenticia 'de conformidad con la capacidad económica demostrada por la familia en los últimos años' y, por una parte, nada tiene que ver la venta de bisutería y plata en los años anteriores (2004 a 2006) con los años 2009 y 2010, anualidades en los que la propia sentencia reconoce una bajada drástica en las ventas, siendo a principios de 2011 (casi un año antes del presente divorcio) cuando ya se tiene que dar de baja a la empresa ante la absoluta falta de venta, lo que se agrava por el elevado impagado que mantiene, hecho éste que omite la sentencia, como también omite toda referencia al préstamo personal concertado por el matrimonio en 2010 con Banesto para pagar el impago de las compras de mercancías en los años anteriores, siendo este contrato otra prueba mas de la crisis que venía sufriendo la sociedad como mínimo dos años antes del divorcio, que hace que aquella tuviera que ser dada de baja en actividad, habiendo quedado acreditado documentalmente que las ventas de 2010 solo alcanzaron para que el demandado percibiera un sueldo de unos 1.700 # mensuales, lo que se redujo en 2011 a ningún ingreso, siendo el padre del demandado el que viene abonando las hipotecas y los préstamos contraídos con anterioridad; por otra parte, las necesidades de la hija son mínimas por asistir a un colegio concertado y habérsele asignado el uso del domicilio familiar, sin que la sentencia se pronuncie sobre los ingresos de la demandante. El planteamiento de este primer motivo recurrente resulta erróneo porque la Sala Primera del Tribunal Supremo señala en la sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes - artículos 142 y siguientes del Código Civil -, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil . El caso de litis se encuentra en el primero de estos supuestos legales, siendo de aplicación el citado artículo 110: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -.



SEGUNDO.- Consecuencia de la anterior aclaración es que, por una parte, la cuantificación de la pensión alimenticia a favor de los hijos no se hace en función de las necesidades de éstos relacionadas en el artículo 142 CC sino que los hijos tienen derecho a llevar el nivel de vida que puedan proporcionarle sus progenitores; y, por otra, que la misma se hace en función de la capacidad económica del progenitor no custodio incidiendo mínimamente en la cuestión los ingresos del progenitor custodio al ser de aplicación el artículo 93 CC y considerarse contribución del progenitor custodio el trabajo que dedica a la atención de los hijos menores del matrimonio, cuestión que además en este caso carece de incidencia en la cuantificación de los alimentos fijados a favor de la hija al no haberse aportado prueba alguna sobre la posible fuente de ingresos que pueda tener la demandante, quedándose en una mera alegación de parte sin tan siquiera indicio alguno en el que pueda apoyarse. Sentado lo anterior, la cantidad de 550 # mensuales se considera adecuada a las circunstancias económicas del obligado al pago pues la alegación de la reducción drástica de sus ingresos hasta carecer de ingreso alguno a partir de 2011 no ha quedado acreditada, y así, desde la contestación a la demanda (15 Diciembre 2011) se insiste en esa ruina absoluta del negocio como una consecuencia de la crisis económica mundial, pero esta relación causa-efecto no queda constatada en los términos que se exponen pues el demandado desde aproximadamente los veinte años de edad (cuando se inicia el divorcio en Abril de 2011 tiene 31 años), permanentemente se ha dedicado a la venta de plata y bisutería y objetos de regalo en general (negocio al que ya se dedicaba su padre), actividad con la que ha percibido unos elevados ingresos que le proporcionan un alto nivel de vida (entre otros, la adquisición de dos viviendas en Málaga, local comercial y doce plazas de aparcamientos), por eso, la alegación de que esta circunstancia ha empeorado hasta carecer de ningún tipo de ingresos después de mas de once años de permanencia y coincidiendo en el tiempo con la ruptura conyugal definitiva de la demandante, ante lo anómalo de la situación y la posibilidad de estar planteándose excusas para minorar las medidas pecuniarias que a su cargo podían acordarse en el inminente divorcio, correspondía al demandado haber aportado pruebas que demostraran cumplidamente esa minoración drástica en su capacidad económica, no bastando para ello la aportación de documentos de la empresa que unilateralmente declara el demandado para demostrar la situación que describe, sobre todo cuando continua realizando periódicos viajes a Tailandia, alternado sus estancias en este país con su residencia en España, circunstancia que es incompatible tanto con la inactividad absoluta de la empresa que hasta ahora explotaba (que precisamente tenía como base la venta en España de los objetos traídos de aquel país), como con la situación de penuria económica que alega dado el nivel de gastos que soporta con esos viajes, habiendo vuelto de uno de ellos días antes de la celebración del juicio (9 Enero 2012); en todo caso, teniendo en cuenta las anteriores circunstancias, tampoco se ha acreditado que el hecho de que en Marzo de 2011 la empresa estuviera inactiva sea una circunstancia que se haya extendido en el tiempo y no meramente coyuntural, y así, sin obviamente cuestionar que la crisis ha afectado a la economía mundial, España entró en recesión en el cuarto trimestre del 2008, y durante los años posteriores de 2009 y 2010 no afectó tan contundentemente como ahora se alega al negocio que explotaba el demandado, con lo cual queda debilitada esa causa-efecto en que se insiste en el recurso sin que la crisis pueda constituir una presunción que exima de prueba la concreta minoración de los ingresos a la parte que la alega a fin de cuantificar sus obligaciones económicas familiares; en consecuencia, procede la confirmación de la medida impugnada pues si bien no ha quedado acreditada cual sea la capacidad económica del demandado, sí ha quedado acreditado que es superior a la que alega y la falta de prueba sobre cuales sean los totales beneficios percibidos ha de perjudicar a la parte que fácilmente pudo aportarla ( art. 217 LEC ) y dada la situación económica del demandado desde hace, al menos, once años, no es de recibo que se proponga pensión alimenticia a favor de la hija alegando que precisamente ahora carece de ingreso alguno, situación que alega iniciarse coincidiendo con la ruptura conyugal.



TERCERO.- Se impugna por el recurrente el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa alegando la inexistencia de desequilibrio económico en perjuicio de aquella tras la ruptura conyugal en cuanto que la economía del matrimonio venía sufriendo la crisis desde finales de 2009, dos años antes del divorcio, siendo el esposo el perjudicado por esa ruptura al haberse establecido a su cargo una pensión alimenticia de 550 # mensuales y el uso del domicilio familiar a la esposa, parte del cual puede rentabilizar alquilándolo; en segundo lugar, el recurrente interesa que se reduzca la cuantía de 300 # mensuales y el límite temporal de tres años que se han fijado respecto de dicha obligación, y ello, ante la inactividad de la empresa y la situación de desempleo del esposo y que ya se ha iniciado la liquidación de la sociedad de gananciales.

La primera de estas cuestiones referida a la procedencia o no del establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa solo puede resolverse conforme a lo establecido en el artículo 97 CC , el cual en su inicio establece que tendrá derecho a una compensación el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. De conformidad con lo establecido en el citado precepto, la pensión compensatoria se presenta como un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o divorcio ocasiona en uno de los cónyuges en relación con el que conserva el otro y en función del que venía disfrutando anteriormente durante el matrimonio, operando, en definitiva, como remedio del desequilibrio económico ocasionado por la ruptura, de lo que se infiere de que para que nazca el derecho compensador es necesario que concurran dos requisitos o presupuestos: por un lado, la existencia de un desequilibrio económico que compensar, entendiendo por tal el descenso que la separación o divorcio produce en el nivel de vida de uno de los esposos en relación con el que conserve el otro, lo que impone comparar las necesidades de cada cónyuge y los recursos que posean para satisfacerlas, y, de otro, que el desequilibrio económico implique empeoramiento en la situación que mantenía en el matrimonio y que habrá de venir referenciado al momento de la ruptura matrimonial, fijándose la cuantía de esta prestación a tenor de las circunstancias que, como «numerus apertus», se establecen en el mismo precepto, entre las que se encuentran la edad, la cualificación profesional, las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. En el presente caso, de los hechos declarados probados a través de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, no cabe duda del desequilibrio económico que se produce entre los esposos tras la ruptura de la pareja, pues durante los doce años de matrimonio, la economía familiar tenía como única base los ingresos obtenidos por la actividad comercial desarrollada por el esposo, mientras que la esposa, además de haber estado dedicada al cuidado del esposo y del hogar y de la hija de ambos litigantes, ha colaborado con su trabajo (sin remunerar y sin cotizar a la seguridad social) en dicha actividad y, por eso, tras la ruptura, la esposa queda en posición económica peor que la que tenía durante el matrimonio, pues el esposo puede continuar su actividad comercial que le proporciona ingresos mientras que la esposa carece de actividad económica alguna, habiéndose ya resuelto en el anterior fundamento de derecho la no acreditación por el demandado del cese efectivo de esa actividad que desde siempre ha mantenido, debiendo añadirse que tampoco se ha acreditado que el recurrente sea demandante de empleo siendo además esta circunstancia incompatible con sus continuos viajes a Tailandia sí acreditados, procediendo por ello mantenerse esta medida en la misma cuantía y con el mismo límite temporal fijados en la sentencia de instancia, al considerarse el plazo de tres años adecuado para que la esposa pueda prepararse e incorporarse al mundo laboral, sin que en la determinación del importe de la pensión por desequilibrio económico quepa computar lo que cada uno de los cónyuges puedan adjudicarse del patrimonio ganancial pues teniendo en cuenta que ese patrimonio es de ambos desde su adquisición, la liquidación de los mismos solo implica el reparto de lo que ya eran copropietarios, lo que no influye en la existencia o no del desequilibrio económico tras la ruptura que regula el artículo 97 CC .



CUARTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Dolores Fernández Pérez en nombre y representación de D. Clemente contra la sentencia dictada el 14 de Febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga en los autos de divorcio nº 1424/11, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN : Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-