Sentencia Civil Nº 701/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1234/2013 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011600

Recurso de Apelación 1234/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 204/2013

Apelante/Demandado: DON Justiniano

Procurador: Don Antonio Piña Ramírez

Apelada/Demandante: DOÑA Felicidad

Procurador: Don José María Rico Maesso

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO, seguidos bajo el nº 204/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dº. Justiniano , representado por el Procurador Dº. Antonio Piña Ramirez.

De otra, como apelada, Dª. Felicidad , representada por el Procurador Dº. José María Rico Maesso.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de junio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Felicidad contra Justiniano debo declarar y declaro la Disolución por el Divorcio del matrimonio contraído por las partes el 29- noviembre-1996 en Madrid, con todos los efectos legales, yen especial, las siguientes medidas:

1.- Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de Felicidad si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

Este ejercicio conjunto supone que las relativas a al/los menor/es serán progenitores de mutuo acuerdo, resolverá el Juzgado conforme artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión, y similares en otras religiones.

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos, y en caso de discrepancia, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo a los hijos menores en fines de semana alternos, de 11 a 20 horas, sábados y domingos, sin pernocta; así como la primera mitad de todas las vacaciones escolares, como de Navidad, Semana Santa, verano; u otras. Valorando los padres a la vista de la situación si en los periodos vacacionales el padre disfruta de pernocta o no.

Tomando como referencia el calendario del centro escolar al e los menores acudan.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto serán los siguientes:

Verano:

Primer período: Desde el día siguiente al último día lectivo hasta el 31 de julio a las 12:00 horas.

Segundo período: Desde la finalización del primero hasta _el día anterior al inicio del curso escolar a las 12:00 horas.

Navidad:

Primero período: Desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12:00 horas.

Segundo período: Desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 12:00 horas. El niño pasará con el progenitor con el que no haya estado el último turno la tarde del día 6 de enero, desde las 17:00 a las 22:00 horas.

Semana Santa:

Estará todo el período vacacional los años pares con el padre y los impares con la madre.

Salvo mejor acuerdo entre los padres, tales períodos se distribuirán de la siguiente forma, salvo lo dispuesto para Semana Santa:

Los años pares, estará con la madre los primeros períodos y con el padre los segundos.

Los años impares, estará con el padre los primeros períodos y con la madre los segundos.

Concluido el período vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a los niños el último período vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

Durante las vacaciones se suspende el régimen de visitas ordinario. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual del menor, salvo acuerdo de las partes.

3.- En concepto de pensión alimenticia, Justiniano abonará a Felicidad la cantidad de 200 euros mensuales por cada hijo , en total 400 euros, que carece de

independencia económica, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de esta resolución, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por parte.

Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1° de Enero 2014, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que estén de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente si el gasto que tenga que realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social e Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse el 50% por ada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

La vivienda familiar quedará en uso y disfrute de los hijos menores de edad, en compañía de Felicidad pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona.

La hipoteca se abonara al 50%.

Se atribuye el uso del vehículo a D. Justiniano quien se hará cargo de los gastos que conlleve su uso.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas de Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos al pleito.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante recurso de APELACIÓN para ante la Audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 LEC ).

El recurso se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente sentencia. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se basa la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ). Debiendo acompañar el justificante haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal Dº. Justiniano exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dª. Felicidad escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de julio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Justiniano , demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 12 de junio de 2.013, interesando de la Sala se declare la nulidad de las actuaciones, para su retroacción al momento anterior a la celebración de vista, con nuevo señalamiento y convocatoria a las partes, o bien a la fase de conclusiones/informe de las partes; subsidiariamente, se repongan al previo al dictado de la sentencia, para que se emita una nueva motivada y fundamentada. Para el supuesto de desestimación, solicita se revoque la disentida y se adopten las medidas interesadas en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.

Se opone al recurso el Ministerio Fiscal, instando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada, en semejantes términos que la contraparte, si bien esta postula además la imposición de las costas de la alzada al apelante.

SEGUNDO.- La solicitud de que se declaren nulas las actuaciones, no puede obtener favorable acogida, ni en pretensión principal, ni en la subsidiariamente deducida.

No concurren en el supuesto sometido a la consideración del Tribunal los presupuestos que al efecto se establecen en los artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J., así como 225 y siguientes de la L.E.Civil , precepto este a cuyo tenor:

Artículo 225. Nulidad de pleno derecho.

«Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1. º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2. º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3. º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4. º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

5. º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario judicial.

6. º Cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia.

7. º En los demás casos en que esta ley así lo establezca.»

Ha de hacerse referencia a la reiterada y constante doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en esta materia de nulidad de actuaciones, por cuanto indican que no cualquier irregularidad procesal desemboca necesariamente en una declaración de nulidad de actuaciones ( SSTC 4-3-86 y 12-5-87 ), que constituye un remedio reparatorio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como para el principio de celeridad y economía procesal, meta a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales.

Siguiendo este mismo criterio, se exige una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a dicho defecto ( SSTC 23 y 28-10-86 , 12-2 y 8-7-1987 , entre otras muchas).

De conformidad con tal doctrina y normativa, ha de concluirse que al recurrente no se le ha ocasionado limitación alguna de sus derechos, facultades, garantías y cuantos medios de defensa la 'LEY' pone a su alcance, en cuanto los ha podido ejercer con absoluta libertad, disponiendo sin merma alguna de la totalidad de facultades y medios que las disposiciones legales ponen a su alcance, por lo que una petición anulatoria carece de toda apoyatura legal, jurisprudencial o fáctica.

En nada podemos compadecemos con las alusiones que se hacen en el escrito de recurso a la ausencia de conclusiones de las partes en el curso de la vista celebrada en las actuaciones a 6 de junio de 2.013, toda vez que no consta en momento alguno objeción que en la instancia el demandado hiciera a ello, cuando además, luego en meritado escrito, ha podido, y de hecho ha formulado, cuantas alegaciones ha tenido por conveniente a su derecho, y lo mismo ha de decirse de la supuesta falta de motivación, pues es al caso de aplicación lo dispuesto en el artículo 465 de la L.E.Civil , que sobre la resolucion del recurso de apelación, establece en su número 3:

'Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso.'

A mayor abundamiento, en el fundamento jurídico quinto de la disentida, se hace alusión a la capacidad económica respectiva de las partes y a las necesidades y concretos gastos de los alimentistas, a la relación y vinculación que los hijos mantienen con el padre, y cuál de los dos progenitores ha sido principal cuidador de los comunes descendientes, con referencia a la puntual carencia de infraestructura por parte del padre y a la dificultad de que los hijos pudieran ocupar vivienda de titularidad de la abuela materna de estos.

Conforme a ello, en absoluto concurre falta de motivación, pues en su contenido, y más concretamente en lo que respecta a su fundamentación jurídica, se expresan en la sentencia combatida las razones que conducen a la adopción de las medidas derivadas del divorcio de los litigantes contenidas en su parte dispositiva, y ello en función del bagaje probatorio obrante en autos, valorado conforme a las reglas de la sana crítica y la consideración que merecen a la Juez 'a quo', en línea de racionalidad jurídica suficiente, que ha conducido a la redacción del fallo en el signo en que se dicta, habiéndose dado cumplida respuesta a las cuestiones planteadas oportunamente, de modo que no adolece de falta de adecuación a los componentes fácticos de la litis, ni vulnera el principio de justicia rogada, ni se advierte indefensión ocasionada a la parte.

Entendemos por ende suficientemente cubierto el requisito de la necesaria motivación establecido en los artículos 218 de la L.E.Civil , 24 y 120.3 de la Constitución Española y 248.3 de la L.O.P.J ., sin que se aprecie indefensión, ni vulneración de la tutela judicial efectiva, al desprenderse de la fundamentación jurídica de la resolución disentida los presupuestos de hecho determinantes de la calificación jurídica, poniendo de manifiesto la concreta interpretación y aplicación del derecho a que responde la decisión judicial, por más que no descienda a los detalles particulares que conforman el discurso de las partes.

Por todo ello, se reitera que al recurrente no se le ha ocasionado limitación alguna de sus derechos, facultades, garantías y cuantos medios de defensa la 'LEY' pone a su alcance, en cuanto ha podido ejercer con absoluta libertad su derecho a la defensa, disponiendo sin merma alguna de la totalidad de facultades y mecanismos al efecto, de lo que es muestra clara el presente recurso de apelación, por lo que una petición anulatoria carece de toda apoyatura legal, jurisprudencial y fáctica.

TERCERO.- Al constituir motivo subsidiario de recurso la guarda de dos menores de edad, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática planteada al respecto, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones:

- la atribución de la custodia a un progenitor, y

- el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los art' 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

CUARTO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y otorgada a la madre.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo limitadamente participa la Sala mediante el examen del soporte audiovisual que documenta la vista celebrada en las actuaciones a 6 de junio de 2.013, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que Dª. Felicidad , quien se encuentra perfectamente capacitada para el ejercicio de todas las funciones que conlleva la guarda, sin que se alegue ni se advierta en ella psicopatología, desajuste o indicador negativo, de hecho se ha venido ocupando de Laura y Florencio en el tiempo adecuadamente, a plena satisfacción de estos, sin que se detecte en los menores carencia alguna, ni negligencias en las atenciones de todo tipo que les ha prodigado.

Dª. Felicidad presenta capacidad, competencia, aptitud idónea y mayor disponibilidad horaria que el padre para el cuidado adecuado de Laura y Florencio ; su perfil psicológico no suscita ninguna duda y el grado de satisfacción de los hijos y de adaptación a su entorno es óptimo, siendo perpetuada la intención de aquella, de atender a los niños y de seguir implicada en todos los aspectos educativos y sanitarios de los mismos, sumado ello al hecho de que en definitiva, en méritos al sistema de visitas paternofiliales, del que luego nos ocuparemos, al constituir igualmente motivo de recurso, la alternativa de custodia materna no implica pérdida de la relación afectiva y vinculación de los menores con el recurrente.

Procede por todo lo expuesto confirmar la sentencia apelada en el aspecto relativo a la custodia, con desestimación del concreto motivo de recurso que se deduce frente a la misma, pues a la vista de las circunstancias, carecemos de base para sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de origen, por el subjetivo e interesado del apelante, cuando el superior interés de los menores nos impone la prudencia, respetando la opción de guarda por la que se decanta la juzgadora de cuya modulación es muestra clara el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene en procesos como este necesariamente al afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio lo hace, se opone al recurso, sin duda por entender que con dicha alternativa se garantizan suficientemente los superiores intereses de Laura y Florencio , siempre prioritarios a los del padre, aunque sean legítimos, de ostentar la custodia de sus hijos.

Al ser desestimada la pretensión referida a la guarda, decaen por derivación cuantas a la misma hubiere anudado el recurrente, respecto de las cuales no procede en la presente pronunciamiento alguno.

QUINTO.- En lo que afecta al régimen de visitas, el motivo de recurso subsidiario al de guarda, ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, toda vez que en efecto el progenitor, carece en el presente de infraestructura adecuada a las pernoctas, como el mismo reconoció en su propio interrogatorio, sin perjuicio de que, de salvarse este inconveniente, lo que es previsible acontezca en breve, si es que no ha tenido aún lugar, se pueda desarrollar un sistema de comunicaciones paternofiliales ordinario o común en el foro, si bien actuando con flexibilidad, sin forzar a los hijos, habida cuenta la edad alcanzada ya por ambos, pues Laura cuenta con 14 años cumplidos, como nacida a NUM000 de 2.000, y Florencio , nacido a NUM001 de 2.004, tiene ahora 10 años, de donde disponen de la suficiente independencia física y madurez, juicio y criterio, como para decidir en situación de igualdad con su padre, el tiempo, modo, duración y lugar de los contactos, sin que puedan ser coercitivamente obligados a ellos en contra de su voluntad, por cuanto tiene de contraproducente, si los hijos lo vivieran como una imposicion judicial no deseada, lo que es improcedente.

Desde lo general, el sistema diseñado responde a la finalidad de garantizar el mantenimiento, o en su caso la restauración, del afecto y apego de Laura y Florencio hacia la figura paterna, en aras a suplir la privación de la misma en lo cotidiano por razón de la ruptura de relación de sus progenitores, cuando de ambos precisan para alcanzar la plena estabilidad familiar, escolar, social y en todo orden, y para su crecimiento como personas.

Ninguna de las razones que alega el recurrente conducen a variar siquiera mínimamente el sistema de contactos, cuando, reiteramos que Dº. Justiniano reconoció en el acto de la vista carecer por el momento de vivienda en Madrid, lo que impedía las pernoctas, para las cuales, no advertimos inconveniente diverso del apuntado, toda vez que la madre, en el escrito generador del proceso, no solicitaba se prescindiera de ellas, sino que postulaba la fijación de un régimen de visitas ordinario o común en el foro.

No obstante, insistimos en que por la edad actual de los hijos, y la flexibilidad con la que es deseable se desarrollen las visitas, Laura y Florencio contactaran con Dº. Justiniano en el modo, tiempo y lugar que de común acuerdo consideren conveniente, en régimen de absoluta igualdad, sin obligar a los niños a observar esta prefijación judicial de comunicaciones.

Procede en méritos a lo expuesto la anunciada desestimación de este motivo de recurso referido a las visitas, sin perjuicio de los pactos que al respecto alcancen las partes, en interés y beneficio de Laura y Florencio , sus propios hijos, pues en el marco judicial los regímenes de comunicación se diseñan siempre para la coyuntura de desacuerdo.

SEXTO.- En orden al uso de la vivienda familiar, la pretensión de Dº. Justiniano ha de obtener parcial favorable acogida, no para atribuírselo al padre, pero si para limitar la asignación exclusiva y excluyente en favor de la prole, al momento en que Florencio , menor de los comunes descendientes, alcance la edad de 18 años, punto cronológico en que quedara automáticamente extinguida, sin necesidad de nueva declaración.

No es factible atribuir el uso en este momento al padre, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad de los litigantes, no obstante, limitándolo al momento en que por Florencio se alcance la mayoría de edad, en que quedara extinguida la atribución exclusiva y excluyente, automáticamente y sin necesidad de nueva declaración.

Dicho uso ha de beneficiar a los niños, y no tanto a uno u otro litigante, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta del inmueble, o incluso siendo de propiedad ajena, como es el caso, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso es siempre temporal en el marco del derecho de familia, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o de la venta extrajudicial, de mediar acuerdo; más nada de ello acontecerá en el supuesto analizado, pues, como se ha dicho, la vivienda familiar no es de titularidad de los ex consortes, sino que pertenece a tercera persona, en concreto, a la progenitora de Dº. Justiniano , quien ni ha sido parte en este proceso, ni ha sido siquiera oída, sin que en este se menoscaben los derechos que ostente sobre el inmueble.

En el presente caso, constituye el de Laura y Florencio , el interés precisado de mayor protección, que no el de su madre, en tanto se mantenga el presupuesto de la minoría de edad, lo que justifica procedente la limitación temporal hasta dicho punto cronológico, con referencia a las últimas tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012 , por lo que se estima adecuado limitar la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de los niños y de su progenitora, en su condición de custodio, hasta el momento en el que por Florencio se alcance la edad de 18 años.

Siguiendo al Tribunal Supremo, insistiendo en la procedencia de la limitación temporal al uso, añadimos que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina emanada del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Los hijos comunes de este matrimonio no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, de manera que la atribución a partir del momento de la mayoría de edad sin limitación de plazo, se hace forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 del Código.

Así, se afirma por el Alto Tribunal, que si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal pudiera atribuirse a la ex esposa, las razones habrían de estar fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de los hijos mayores que el art. 96 CC no tutela; sin que la posible convivencia que pueda perpetuarse con la madre tras la mayoría de edad, constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC , ya que éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. En el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el art. 149 CC y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

Laura y Florencio , no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda en cuestión una vez cumpla el menor de ellos los 18 años, pues a partir de tal momento, la perpetuación de la convivencia no constituye un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC ; en el supuesto de que entonces los descendientes necesitaran de alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos podrá efectuar la elección que le ofrece el art. 149 del Código Civil , y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

En sentencia de esta misma Sala, de 25 de marzo de 2.014, recaída en el rollo de apelación nº 376/2.013 , tras analizar la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011 , se razona:

'En dicha resolución se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, y aun aceptando que la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato judicial, no ocurre igual en el caso de los mayores.

Un segundo argumento contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha de la mayoría de edad es el que afirma que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93,2 del citado texto legal, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, cuya prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, pues se admite que los alimentos puedan satisfacerse o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien, recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, según se establece en la sentencia que se comenta, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Así las cosas, la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de hacer al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 96 del cuerpo legal antes mencionado.

La conclusión no puede ser otra que la de declarar la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar una vez que la hija ahora menor de edad, Macarena , alcance la mayoría de edad, ello sin perjuicio de lo que se pueda resolver, sobre la ocupación de la vivienda familiar, por vía de ejecución de la sentencia, en orden a la aplicación del párrafo tercero del artículo 96, o a través del cauce procesal establecido para la formación del inventario y liquidación de la sociedad legal de gananciales, si antes no se hubiera realizado de modo efectivo dicha liquidación.'

Por todo lo razonado, procede en los términos expuestos la estimación parcial del motivo de recurso, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, sin que con dicha solución a la problemática existente vayamos en la presente en contra del principio de congruencia que debe regir, dado que se trata de una solución intermedia y ecléctica, acorde al artículo 218 de la L.E.Civil , y considerada para con el bonum filii, como se ha dicho, pues cuanto afecta a menores de edad es cuestión de orden público, ius cogens o derecho necesario, en el que no se viene por el Tribunal rigurosamente vinculado por los principios dispositivo y de rogación, a diferencia de cuando de otras materias de estricto derecho privado se trata, siendo factible adoptar las medidas más acordes a los interés de los menores y más beneficiosas para ellos, aunque no hayan sido solicitadas por ninguno de los litigantes.

A mayor abundamiento, con este pronunciamiento, no hacemos otra cosa que estimar parcialmente la pretensión del padre, teniendo en consideración el aforismo doctrinal 'quien pide lo más, también pide lo menos', así, solicitada la asignación del uso al padre, lo que hacemos es conceder a este menos de lo que ha pedido, limitando la atribución en el tiempo; puede hacerse mención de otro aforismo más: 'da mihi factum, dabo tibi ius' y del principio 'iura novit curia' que se consagra en el dicho precepto 218.1, segundo párrafo, de la Ley formal, en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

SEPTIMO.- Resta por examinar la problemática planteada en orden a las pensiones de alimentos.

A la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detenido de las actuaciones, esta Sala considera más modulada a las concretas circunstancias concurrentes la cuantía de contribución fijada por la Juez 'a quo' que la propuesta por el padre, como más proporcionada a la capacidad económica de cada obligado y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos, procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Laura y Florencio , de 14 y 10 años cumplidos, como se dijo, no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, de donde, partiendo de las comunes generales básicas, quedan justificados los 200 € mensuales por menor, teniendo presentes cuantos desembolsos son precisos para su digno sustento.

Así, la educación e instrucción comprende el gasto de comedor escolar de Florencio que supone 97,80 € mensuales (documento obrante al folio 32 de autos), los posibles de matrícula, libros de principios de curso, material escolar, transporte, uniforme y otras ropas deportivas y de colegio, excursiones, actividades y salidas programadas por el centro, algun extraescolar que realicen o quieran realizar los hijos en un futuro, o clases de apoyo, de no constituir un extraordinario.

Habrán también de considerarse los gastos alimenticios en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas corrientes, en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como alojamiento, con los consiguientes de suministros, consumos y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien estos a prorrata y en promedio del número de moradores.

En todo caso, a la hora de cuantificar las pensiones de alimentos ha de tenerse presente el nivel de vida concreto de la familia de que se trate, haciendo del mismo a los hijos participes, sin que sea dable contraer la aportación del obligado a lo perentorio al mantenimiento de los mínimos vitales, si bien en situación de patología de la familia en que nos encontramos, en que de ordinario, desciende la disponibilidad económica final de cada miembro de la misma por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que convergían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

La capacidad económica del obligado ha sido correctamente valorada por la Juez 'a quo', pues el propio recurrente reconoce que sus ingresos regulares, periódicos y estables, netos y con la prorrata de pagas extraordinarias, se elevan a 1.534,43 €, ya que en estos los cifra en su escrito de contestación a la demanda; respecto de los cuales, la aportación alimenticia fijada en la instancia, no representa siquiera su 30 %, de donde es modulada en términos de proporcionalidad, conforme señala reiteradamente la jurisprudencia; y ello por más que incurra Dº. Justiniano en gastos de desplazamiento, o de que soporte cargas, en ningún caso prioritarias a la de prestar alimentos a sus hijos, aún cuando ahora deba afrontar un alquiler para dar cobertura a la básica propia de vivienda, que le es precisa tanto para sí, como para alojar a los hijos, caso de que las visitas puedan tener lugar con pernocta, debiendo en este punto recordarse que han de ser siempre los padres quienes sacrifiquen sus necesidades para atender las prioritarias de los hijos.

Por lo demás, la progenitora custodio viene ya contribuyendo a los alimentos de Laura y Florencio , no solo de manera material y directa, con atenciones personales, sino también económicamente, pues en el actual coste elevado de la vida, 200 € al mes no colman la totalidad de lo que es preciso al digno sustento de cualquier persona, de modo que da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional de contribuir a los alimentos de sus hijos que le viene impuesta en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Las razones expuestas conducen a la desestimación del final motivo subsidiario de recurso, con confirmación en este aspecto de la sentencia de instancia, en la que no se advierte error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias de la Juez 'a quo', y lo por ella razonado, absurdo, arbitrario o contrario a las más elementales reglas de la lógica humana.

Baste como muestra evidente de la proporcionalidad de las pensiones que nos ocupan, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien, como se dijo, interviene necesariamente en este tipo de procesos al afectar a menores de edad ( artículo 749 de la L.E.Civil ), con total objetividad e imparcialidad, dejo pedido en la vista celebrada a 6 de junio de 2.013, la fijación de la cuantía que finalmente se establece en la disentida, como ahora en la alzada, al oponerse al recurso en su escrito de 1 de septiembre de 2.013, solicita se mantenga el importe de la contribución del padre, sin duda por entender que 200 € al mes por hijo, ampara suficientemente los superiores intereses de Laura y Florencio .

Permítasenos precisar para concluir, que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

OCTAVO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

NOVENO.- Deberá devolverse a Dº. Justiniano el depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Justiniano frente a la sentencia de fecha 12 de junio de 2.013, recaída en autos de divorcio número 204/2.013 , seguidos contra aquel por Dª. Felicidad ante el Juzgado de Primera Instancia número 29 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se limita la atribución del uso de la vivienda familiar y enseres de empleo ordinario habidos en ella, a los menores y a la madre como custodio, hasta el momento en el que Florencio alcance la mayoría de edad, fecha en la que quedara automáticamente extinguida la atribución exclusiva y excluyente al núcleo materno, sin necesidad de nueva declaración.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1234- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe