Sentencia Civil Nº 701/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 546/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 000546/2016
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.701/16
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
DÑA. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
DÑA. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veintidós de septiembre de dos mil dieciséis
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000123/2015, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA
MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante-apelado, María Purificación
representado por el/la Procurador/a ANA MARIA RIOS GIMENEZ y defendido por el/la Letrado/a MARIA
DEL CARMEN MUÑOZ BARBERA y de otra como demandado- apelante, Claudio , representado por
el/la Procuradora FRANCISCO JOSE REAL MARQUES y defendido por el/la Letrado/a JUAN ALFONSO
LORENTE CALAFAT. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 04.02.16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta a instancia de María Purificación representada por la Procuradora de los Tribunales ANA MARIA RIOS GIMENEZ y asistida por la letrada MARIA DEL CARMEN MUÑOZ BARBERÁ, contra Claudio representado por el Procurador de los Tribunales FRANCISCO JOSE REAL MARQUES y asistido por el letrado JUAN ALFONSO LORENTE CALAFAT, en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal en la persona de ANTONIO GASTALDI MATEO, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído entre María Purificación y Claudio con todos los efectos legales derivados del mismo y debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas complementarias: 1) Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunciónde convivencia. 2) Quedan revocados los consentimiento y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. 3) Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica. 4) - Se establece se establece respecto de los menores Fermina y Cristobal la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 5) - Se debe atribuir la guarda y custodia de los mismos a la madre María Purificación . 6) .- Se otorga el domicilio familiar a la madre con la que convive y a la que se le ha atribuido la guarda y custodia. 7) - Respecto al régimen de visitas a favor del progenitor Claudio se establece el siguiente: Respecto de la menor Fermina , un régimen de visitas libre, que fijarán la hija y el padre de común acuerdo, tratando de respetar la voluntad de la menor.

Respecto de Cristobal , será de fines de semana alternos, de las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo, siendo el menor reintegrado al domicilio familiar por el padre. Los días festivos intersemanales se alternarán entre ambos progenitores desde las 10 horas de la mañana hasta las 20 horas de la tarde, procurando que los festivos próximos a un puente, los menores permanezcan con el cónyuge al que corresponde el fin de semana. También se fija el disfrute de todas las vacaciones escolares por mitad durante cada período, siendo las de verano por quincenas no acumulables. Los padres decidirán de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia elegirá la madre los años pares y el padre los impares. 8) El padre abonará a la madre como pensión de alimentos la cantidad de 150 euros por hijo, es decir 300 euros en total que abonará dentro de los diez días primeros de cada mes en la entidad que la madre designe, y dicha cantidad sufrirá el incremento que experimente el IPC, y los gastos extraordinarios por mitad, siempre que sean justificados y consensuados.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 21.09.2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó la disolución del matrimonio de los litigantes y se pronunció sobre las medidas del art 91 y art 5 y ss de la Ley Valenciana 5/2011 , tanto las personales - custodia de los hijos menores y régimen de visitas y comunicación - como económicas - alimentos y vivienda - .

La resolución es recurrida en apelación por la representación del progenitor , que alega error en la valoración de la prueba y la considera no ajustada a derecho en lo referente a la atribución de la custodia a la madre y perjudicial para sus intereses y los de sus hijos , habiéndose opuesto la demandada a dicho recurso .



SEGUNDO.- La cuestión central es la relativa al régimen de convivencia de los hijos menores de las partes , Fermina y Cristobal , que cuentan con 17 y 9 años respectivamente . La juez a quo atribuyó la custodia a la madre, fundando particularmente su decisión en el informe pericial emitido por la psicóloga designada como perito, Sra Casilda , a los folios 160 y ss. Del mismo hay que destacar que pese a que ambos progenitores presentan limitaciones para ejercer la custodia sobre los menores , la figura de referencia es la madre , y recomienda para los hijos un ambiente estable con afectos, hábitos y límites adecuados y mantener la custodia materna .

El apelante en su recurso alega que el informe pericial carece de bases fiables y de veracidad, que la madre reconoció que tomaba estupefacientes y había mostrado dejadez en el cuidado de los hijos y con gran aparato doctrinal alegaba que la decisión recurrida vulneraba la Ley Valenciana de custodia compartida y las resoluciones del TS y TSJCV y de este mismo Tribunal que mencionaba .



TERCERO .- Sabido es que el principio rector, el criterio determinante en la asignación de la custodia , como en cualquier otra relativa a menores es el favor filii , concepto jurídico indeterminado , que ha de integrarse en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes y por otro lado que en la resolución de qué es lo más beneficioso para los hijos tienen un gran peso las cualidades personales de los padres - habilidades, disponibilidad de tiempo, redes de apoyo...- para la atención a los mismos.

Es doctrina jurisprudencial que su adopción 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar' y no en el de los progenitores. Como ha declarado esta Sala, por ejemplo en sentencia de 16 de enero de 2013 , el establecimiento de la custodia compartida no tiene un carácter automático en la Ley valenciana, sino que debe ser analizado el caso concreto, siendo la ratio decidenci el interés del hijo menor Ese superior interés del menor recibió una redacción legal, en la Ley Orgánica8/2015, de 22 de julio, en la forma siguiente: '1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir(...) 2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, (....) a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. (...) 3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor....

En el caso de autos, el apelante expone cuales son las ventajas de la custodia compartida en el plano teórico, pero no acredita qué beneficios reportaría la guarda conjunta en concreto a sus dos hijos ni da razón de peso que permita cuestionar el resultado del informe pericial.

Si bien la propia Sra María Purificación admitió a la psicóloga haber consumido porros y en una ocasión puntual cocaína, con el hoy apelante , el Sr Claudio también admite consumos tóxicos anteriores.

Por otro lado la fragilidad económica se da lamentablemente en ambas partes, aunque más acusada en el caso del padre, que carece de una vivienda en condiciones sanitarias y tiene dificultades para proveerse de lo más básico, como los alimentos .

Además , el progenitor reconoce que es la madre la que se ha encargado fundamentalmente de los hijos ,y ni participa en sus tareas escolares y él se ve incapaz de hacerlo .

Por último, la relación del apelante con su hija es problemática y la aún menor expresó claramente su rechazo a vivir con el padre . Y aunque la relación del hijo con el progenitor es buena, parece limitada a tiempos y espacio de ocio.

Si por último añadimos la muy tensa relación existente entre las partes, habiendo mediado una condena penal reciente contra el Sr Claudio , y que ello hace inviable el modelo de uso de vivienda alterna por ambos padres que propone, la conclusión no puede ser otra que la refrendar la decisión adoptada por la juez de instancia .

Por lo tanto, ninguna censura cabe hacer a la resolución de instancia, que correctamente , y con arreglo a la prueba practicada acuerda la medida de custodia más favorable a los menores , que en la situación actual es la de atribuir la custodia a la madre .



CUARTO .- En materia de costas, dada la índole del conflicto , no ha lugar a especial imposición.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Claudio contra la sentencia del Juzgado de Violencia nº 1 de Valencia de fecha 04.02.16, confirmando íntegramente la misma. Sin costas .

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.