Sentencia CIVIL Nº 701/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1386/2016 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 701/2017
Barcelona, 19 de julio de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistradas:
Sra. Dª Myriam Sambola Cabrer
Sra. Dª María José Pérez Tormo ( ponente)
Sra. Dª Ana Maria Garcia Esquius
Rollo n.: 1386/2016
Modificación Medidas Supuesto Contencioso nº 425/2015
Procedencia: juzgado Primera Instancia 8 DIRECCION000
Apelante: Hermenegildo
Abogado: Ramon Junyent Quintana
Procurador: Cristina Garcia Girbes
Apelado: Sacramento
Abogado: Silvia Carmona Belmonte
Procurador: Maria Jesus Corcuera Labrado
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 11 de julio de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de Modificación de Medidas Definitivas promovida por Hermenegildo , contra Dña. Sacramento , debo DECLARAR Y DECLARO HABER LUGAR a modificar las medidas siguientes: En relación a la Guarda y Custodia de los menores debe ostentarse de forma compartida, por semanas de lunes a lunes, debiendo mantenerse el día intersemanal de estancia con los menores por el progenitor no custodio que, salvo acuerdo entre las partes, será el miércoles, de 17,00 a 20,30 horas. Los periodos vacacionales de Semana Santa y Navidad se dividirán por mitad, correspondiendo al padre la primera mitad los años pares y a la madre los impares. El Periodo vacacional de verano corresponderá a los meses de julio y agosto, dividiéndose por quincenas correspondiendo al padre la primera quincena los años pares y a la madre los impares, los días finales de junio y los primeros de septiembre deberá regir el régimen ordinario.

La pensión por alimentos de los menores debe establecerse en la cantidad de 200,00 euros mensuales por cada uno de ellos, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la Sentencia en su integridad.

No se imponen las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11/07/2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Hermenegildo la sentencia de primera instancia que ha estimado parcialmente su demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de divorcio que aprobó el convenio entre las partes en el que pactaron la custodia compartida de los dos hijos comunes con un reparto de su tiempo adaptado a los turnos rotativos del horario laboral del padre, la contribución paterna a los alimentos de los menores en cuantía de 500 euros al mes y el pago por el Sr. Hermenegildo de las cuotas de la hipoteca de la vivienda familiar, cuyo uso se atribuía a la madre, quien renunciaba a la prestación compensatoria.

Ahora la sentencia recurrida ha reducido a 400 euros la pensión alimenticia filial a cargo del padre y ha mantenido su obligación de pago de las cuotas hipotecarias, pronunciamientos contra los que se alza el recurrente que solicita que se reduzca su aportación a los alimentos de los hijos comunes a 200 euros mensuales y el pago por mitad de los recibos escolares directamente al colegio, de las actividades extraescolares y de los gastos extraordinarios. Pide además en su recurso que la hipoteca se sufrague conforme a su título de constitución, los gastos y tributos derivados de su propiedad los pague la Sra.

Sacramento pues ella tiene atribuido su uso y los seguros de vida vinculados a la hipoteca que grava la vivienda familiar sean sufragados íntegramente por el consorte asegurado.

La Sra. Sacramento y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El recurrente solicita en este caso la modificación de la forma de pago de la pensión alimenticia filial y la reducción del importe que aporta para los alimentos de los dos hijos comunes, pasando de 500 euros al mes que pactó en convenio aprobado por sentencia de divorcio y que la sentencia recurrida ha rebajado a 400 euros mensuales, a 200 euros al mes, además de la mitad de los recibos escolares, de las actividades extraescolares y de los gastos extraordinarios, teniendo en cuenta que la custodia de los dos hijos comunes es compartida por ambos progenitores, tal como las partes pactaron en convenio de divorcio de forma adecuada a los turnos de trabajo del padre y ahora se ha establecido por períodos semanales, sistema que proporciona mas estabilidad a los menores.

Planteada así0 la cuestión, esta Sala considera que dado que no se ha acreditado problema alguno con la administración materna de la pensión alimenticia en el período inferior a un año que media entre la fecha de la sentencia cuya modificación se insta y la fecha de presentación de la presente demanda en julio 2015, no existe motivo alguno para la modificación pretendida debiéndose mantener la forma de pago tal como las partes pactaron en convenio aprobado por sentencia de 14 octubre 2014 . Se desestima pues, este motivo del recurso.

Sobre la reducción del importe de la aportación paterna a los alimentos de los menores que implica la modificación que pretende el recurrente debe recordarse que tal como esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC, son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

En el presente caso no se ha acreditado la variación de circunstancias económicas de las pares que determine la reducción de la aportación paterna a los alimentos de los dos hijos comunes. En 2014, fecha de la sentencia que se quiere modificar, la Sra. Sacramento percibía 690 euros al mes, según manifiesta y acredita con nominas que aporta de 2014 y 2015 de 624 euros al mes. En 2015 declaró en IRPF unas retribuciones dinerarias de 7.066 euros y una retención de 141'34 euros. Con el escrito de oposición al recurso del actor, la Sra. Sacramento acredita que ha sido despedida y en esta alzada consta que ha vuelto a trabajar con un contrato eventual de 6 meses a tiempo completo, desde mayo 2017, y una retribución según convenio de oficinas y despachos. Tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, lo que sin duda implica una contribución en especie a los alimentos de los menores por parte del padre, tal como pactaron en convenio de divorcio. No se ha acreditado peor situación económica de la Sra. Sacramento respecto a sus ingresos, pero sí respecto a su estabilidad en el empleo.

El Sr. Hermenegildo declaró en IRPF de 2014 un importe íntegro de 38.137'21 euros, unas retenciones de 7.245'77 euros y su empresa certifica que cobra en 2015 38.806'91 euros brutos por su trabajo con contrato indefinido, lo que implica ingresos similares respecto de la fecha del divorcio y una mayor estabilidad en el trabajo respecto de la situación laboral de la demandada. Como gastos tiene el alquiler de una vivienda, que comparte con su actual pareja, cuya renta asciende a 350 euros al mes, el pago de las cuotas de la hipoteca que se obligó a asumir en solitario, de 400 euros mensuales, la pensión alimenticia filial de 400 euros al mes, los gastos del vehículo que precisa para ir a trabajar, así como los gastos de su propia manutención y los de los hijos cuando los tiene consigo, gastos que no difieren de los que tenía cuando firmó el convenio de divorcio, lo que no implica variación sustancial de circunstancias.

Las partes adoptaron unos acuerdos en convenio aprobado por sentencia de divorcio, regulando así la forma en que se iban a llevar las relaciones relativas a los hijos en cuanto a la contribución a sus alimentos. No se ha producido hecho alguno de importancia sustancial que determine la modificación de los referidos pactos que se regularon en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, por lo que deben mantenerse en virtud del principio 'pacta sunt servanda', pues tiene carácter vinculante para las partes, salvo que se produzca una variación sustancial de las circunstancias de manera que merezca su modificación, lo que no ha acaecido en el presente caso, por lo que debe desestimarse el recurso en cuanto a este extremo.



TERCERO.- La petición de modificación del pacto aprobado por sentencia de divorcio relativo al pago de la hipoteca y gastos de la vivienda debe por el mismo motivo ser desestimado.

Efectivamente, en convenio aprobado por sentencia de divorcio de fecha 14 octubre 2014 las partes pactaron que '...el Sr. Hermenegildo se obliga al pago del total recibo mensual del préstamo hipotecario obtenido para la adquisición de la vivienda citada y de la plaza de aparcamiento... situación que se mantendrá en tanto que dicha vivienda sea la habitual y exclusiva de Sacramento y sus hijos menores... en el caso de cambio de domicilio de la Sra. Sacramento , cesará la obligación de pago total del recibo de hipoteca por parte del Sr. Hermenegildo , debiendo pagarse desde ese momento en función de sus cuotas de titularidad.' (Pacto quinto del convenio de divorcio) Conforme al criterio del TSJC en sentencia 14/2012 de 9 de febrero '... en sentencias 32/2008, de 18 de septiembre (FD2), con carácter general y con cita de las SSTSJC 23/2004 y 26/2006 , dijimos que de la regulación del CF - arts. 76.3.a , 77 y 83.1 CF - se desprende que en las materias de inequívoca naturaleza patrimonial los cónyuges tienen una amplia autonomía negocial ( art. 1.255 C.C . y art. 11 CF ) que solo se ve limitada si de su pacto se derivara perjuicio para los hijos menores o incapacitados... ' y '...las SSTSJC 34/2010, de 10 de septiembre , y 25/2011 de 3 de junio , han venido a incidir en la misma línea, declarando, por un lado, que es perfectamente válido el pacto de subrogación de uno de los ex cónyuges en las obligaciones del otro derivadas de un crédito hipotecario que pesa sobre la vivienda que fue familiar, de las que le exonera por completo aunque continúe usándola por tiempo determinado, sin perjuicio del consentimiento del acreedor hipotecario ( STSJC 34/2010 FFDD 2 y 3)...' Nos encontramos ante una medida de derecho dispositivo pactada de forma voluntaria en convenio aprobado además, por sentencia que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad debe mantenerse, 'pacta sunt servanda', pues tiene carácter vinculante para las partes, salvo que se produzca una variación sustancial de las circunstancias de manera que merezca su modificación. Los cónyuges tienen una amplia autonomía negocial en los pactos relativos a materia dispositiva, con carácter vinculante para ambos, salvo que de su pacto se derivara perjuicio para los hijos menores, lo que no ocurre en el caso de autos. Los pactos alcanzados por las partes en el convenio regulador, cuando concurren consentimiento, objeto y causa y no existe motivo alguno de invalidez tienen efectos vinculantes para las partes, por lo tanto el pacto referido al pago de la vivienda que fue familiar debe considerarse válido sin que pueda ahora en el divorcio dejarse sin efecto el acuerdo libremente pactado por las partes.

Debe por tanto desestimarse el recurso planteado sobre este extremo de la sentencia, manteniéndose la obligación del Sr. Hermenegildo de seguir asumiendo el pago íntegro de las cuotas hipotecarias.

Asimismo, las partes pactaron en Pacto cuarto del convenio la atribución del uso de la vivienda que fue familiar a favor de la Sra. Sacramento '... quien se hará cargo de los gastos de suministros, IBI, Tasa de Basuras y Cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios...'. Pide ahora el recurrente que la demandada se haga cargo de estos gastos, sin que sea necesario hacer un nuevo pronunciamiento al respecto pues ya fue pactado por las partes y aprobado por sentencia de divorcio de 2014.



CUARTO.- El actor solicita en su demanda y ahora en su recurso que se acuerde que los seguros de vida vinculados a la hipoteca que grava la vivienda conyugal sean sufragados íntegramente por la parte asegurada.

No consta pacto alguno sobre esta obligación en el convenio de divorcio por lo que debe acordarse conforme a lo establecido en el art. 233-23 , 1 CCCat , que tales obligaciones serán asumidas de acuerdo con lo que disponga el título de constitución.



QUINTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr.

Hermenegildo contra la sentencia dictada en fecha once de julio de dos mil dieciséis por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de DIRECCION000 , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos acordar que los seguros de vida vinculados a la hipoteca que grava la vivienda conyugal serán asumidos de acuerdo con lo que disponga el título de constitución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.