Sentencia CIVIL Nº 701/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 640/2017 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 640/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 792/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Mario
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
SENTENCIA Nº 701/2018
Barcelona, 17 de diciembre de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Maria
Dolors Montolio Serra, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Isabel Adela
GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto
el recurso de apelación nº 640/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 12 de mayo de 2017 en el
procedimiento nº 792/16, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona en el que es
recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y apelado Don Mario , y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Mario , representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena contra BBVA, representada por el Procurador D. Ignacio de Anzizy, debo declarar y declaro la nulidad por vicio de error en el consentimiento del contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha 8 de abril de 2010 y por importe de diez mil dos euros con cuarenta y cinco céntimos de euro (10.002,45), así como lo que de dicho negocio se derive. En consecuencia, BBVA deberá de abonar al Sr. Mario la cantidad el importe que se invirtió en las participaciones preferentes (10.002,45), más su interés legal, menos el importe que se obtuvo con su venta al FGD (3.327,80) y su interés legal, menos los beneficios que hubieran obtenido durante la vigencia del contrato (207,58) más su interés legal desde la fecha de su percepción, así como al pago de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Mario interpuso demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc, en ejercicio de acción de nulidad absoluta del contrato de compra de participaciones preferentes convenido en su día con Caixa Catalunya por error invalidante del consentimiento, error obstativo, e infracción de normas imperativas del ordenamiento jurídico; subsidiariamente anulabilidad por vicio del consentimiento al existir dolo y/o error en relación a la información facilitada sobre el producto; subsidiariamente de responsabilidad contractual en solicitud de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento negligente de las obligaciones de la demandada; y, por último, de enriquecimiento injusto, así como en consecuencia de la suscripción obligatoria de acciones de Catalunya Banc, S.A. y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, más intereses y costas.

Relataba el actor en su demanda que, teniendo nulos conocimientos financieros y con el asesoramiento de Caixa Catalunya firmó una orden de compra de 10 títulos de participaciones preferentes, serie B, el 8 de abril de 2010, realizando un desembolso de 10.002,45 euros.

El actor siempre ha adquirido productos no complejos, seguros y garantizados, teniendo un perfil inversor conservador, habiendo adquirido las participaciones preferentes asesorado por la demandada que no le indicó la posibilidad de pérdida del capital, el que no es un producto garantizado o el carácter perpetuo de las participaciones adquiridas, calificándose el producto en la propia orden de compra como conservador.

El producto fue vendido como similar a un plazo fijo.

El actor no hubiera adquirido el producto si un comercial de la demandada no se lo hubiera sugerido por ser un valor seguro, habiendo incumplido la demandada en la comercialización del producto las obligaciones legalmente establecidas.

El actor se vio sometido al canje obligatorio de las participaciones preferentes en acciones de Catalunya Banc impuesto por la resolución el FROB de 7 de junio de 2013, habiendo sufrido una importante pérdida al acogerse a la oferta de adquisición de acciones del FGD.

Catalunya Banc se opuso a la demanda en su contra formulada alegando en primer término la caducidad de la acción ejercitada respecto a la acción de nulidad del contrato por vicio del consentimiento; cuestionaba la cuantía del procedimiento y denunciaba los actos contradictorios en que incurre la parte actora. Y respecto al fondo se negaba la existencia de un contrato de asesoramiento entre las partes, indicando que la demandada cumplió en la comercialización del producto las obligaciones que a la misma incumbían, negando la existencia de error en la actora al contratar y oponiéndose igualmente a las acciones ejercitadas de forma subsidiaria.

La sentencia de instancia de fecha 12 de mayo de 2017, desestimó la excepción de caducidad de la acción alegada respecto de la acción de anulabilidad, entendiendo que la actora había incurrido en error en el consentimiento al contratar, estimando la acción de nulidad y la restitución de prestaciones entre las partes.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por BBVA (sucesora de Catalunya Banc, S.A.) al entender que la acción estimada en la instancia se encuentra caducada conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 769/2014, de 12 de enero de 2015, interesando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación íntegra de la demanda, alegando error en la valoración de la prueba y el correcto cumplimiento por la demandada de sus obligaciones, oponiéndose al interés legal desde la fecha de la inversión, así como a la condena en costas de instancia. La parte actora se opuso al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia con imposición de costas a la demandada.



SEGUNDO.- Resolución del recurso. Caducidad de la acción.

Acoge la sentencia de instancia la acción de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes convenido entre el actor y Caixa Catalunya estimando la existencia de error en el consentimiento prestado, derivado de la falta de información por parte de la entidad bancaria al cliente, en el momento de comercializar el producto, desestimando la excepción de caducidad alegada por la demandada con base en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 20015. Entiende la resolución de instancia, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016, que el plazo de caducidad no puede empezar a computarse hasta el momento en que se produjo el canje obligatorio de participaciones por acciones, pues es en dicho momento cuando el actor pudo tener pleno conocimiento de que se le había suministrado la incorrecta información causante del error. Por su parte entiende la apelante, reiterando la excepción ya esgrimida en la instancia, que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses; y habiendo dejado la actora de percibir rendimientos en fecha 30 de diciembre de 2011, la acción ejercitada habría caducado cuando interpuso la demanda rectora del procedimiento el 19 de julio de 2016.

La sentencia de instancia debe ser confirmada, con desestimación del recurso interpuesto.

Ciertamente la Sentencia del tribunal Supremo de 12 de enero de 2015,citada por el apelante, establece que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' La conclusión del Tribunal Supremo es que 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Y dicho momento, en contra de lo pretendido por el recurrente, el Tribunal Supremo en relación a este tipo de productos lo ha fijado en el momento de aplicación de medidas de gestión por el FROB en 2013 pues, el hecho de no cobrar rendimientos, si bien pudiera alertar a la parte sobre problemas en relación a la rentabilidad del producto, no acredita que el actor comprendiera en dicho momento el producto adquirido.

Y así lo ha entendido el propio Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de junio de 2017 en la que señala que ' En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción'.

Y en STS de 25 de octubre de 2017 señala que ' En este caso, la Sra. Marí Trini no pudo tener conocimiento de la existencia del error hasta que se aprobó por el FROB el Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., el 27 de noviembre de 2012. Y como quiera que la demanda se presentó el 24 de enero de 2014, es patente que no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC '.

En Sentencia del Pleno de 29 de noviembre de 2017, ha señalado: '1.- Esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

2.- En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

3.- La Audiencia Provincial ha resuelto correctamente la cuestión al recoger esta jurisprudencia mediante la extensa transcripción de lo declarado en nuestra sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015.

Por tanto, la tesis que fundamenta el recurso de casación formulado, consistente en que el contrato quedó consumado en el momento de su perfección y en ese momento se inició el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de anulación, queda descartada, pues no se ajusta a la jurisprudencia de esta sala sobre la fecha inicial del plazo de caducidad de este tipo de acciones.' Y, en su reciente Sentencia de 2 de marzo de 2018, también del Pleno, señala: ' la caducidad de la acción, no puede ser estimada. Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015, se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013. ' Por tanto, cuando el producto bancario consiste en participaciones preferentes o deuda subordinada, el Tribunal Supremo no atiende, para determinar el dies a quo, a la suspensión del devengo de intereses, como pretende la recurrente, sino que se refiere siempre a las medidas de intervención de Catalunya Banc aprobadas por el FROB.

Por tanto, el plazo de caducidad no comenzó a correr desde diciembre de 2011, como pretende la apelante, sino desde que se produce el canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad demandada, lo cual tuvo lugar en julio de 2013; y habiéndose interpuesto la demanda en julio de 2016 la acción no está caducada al no haber transcurrido el plazo de cuatro años que para su ejercicio señala el artículo 1.301 del Código Civil.



TERCERO.- Concurrencia de los requisitos para que prospere la acción. Error en la valoración de la prueba, Cumplimiento de sus obligaciones por la entidad demandada.

En segundo término entiende la demandada que la resolución de instancia incurre en error en la valoración de la prueba cuando concluye en la estimación de la demanda y la existencia de vicio en el consentimiento, señalando que ignora cuál es el incumplimiento que se le imputa, pues la actora fue informada de los productos que adquiría, a cuyo efecto el Sr. Mario firmó la orden de compra, se entregó el contrato de custodia y administración de valores y se le practicó el test de conveniencia, sin que las participaciones preferentes se vendieran como asimiladas a un plazo fijo.

La doctrina ha señalado como la contratación en el mercado financiero, y dentro de ella deben comprenderse sin duda este tipo de contratos, es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad frente a sus clientes. Por lo demás, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación duradera, lo que determina que se fíen de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, de tal modo que profesionalidad y confianza son los dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, y ello determina que a las entidades financieras les sea exigible un estricto deber de información. Así el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose la entidad de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.

En este sentido, la jurisprudencia exige a las entidades bancarias que acrediten que actuaron diligentemente en la oferta de estos productos, informando de las características de los mismos y cuidando de los intereses del cliente, como si fueran propios. Así, y en relación a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión, como señala la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de noviembre de 2005, la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, invirtiéndose la carga de la prueba, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera.

Acogiendo la indicada doctrina la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señala como '...la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros...esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y en este sentido, la LMV vigente al momento de la contratación, establecía en su art. 79 LMV la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

A pesar de las alegaciones de la demandada, ninguna prueba existe de la existencia de una información previa a la firma del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito por el Sr. Mario , comprensible para él y que le hiciera consciente de la operación que realizaba, siendo a tal efecto insuficiente la documental obrante en autos, ni la testifical de la trabajadora de la demandada que depuso en el acto de juicio.

Señalado lo anterior, y partiendo de que la deuda subordinada y las participaciones preferentes son un producto complejo, conforme a lo que se establecía en el artículo 79 bis 8.a) de la LMV, y en tanto no aparece en la lista de productos no complejos, ni cumple los requisitos señalados en el mencionado precepto para no ser calificado como tal, la consecuencia jurídica de ello es que la sociedad de inversión que comercialice, asesore o preste cualquier clase de servicio sobre tales productos debe cumplir las obligaciones establecidas en el artículo 79 bis, esto es: a) Obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, b) abstenerse de recomendar tales servicios si no se obtiene dicha información, c) solicitar del cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente, d) advertir al cliente si el producto no es adecuado para él, e) e informarle de la imposibilidad de realizar tal valoración si no proporciona la información suficiente; obligaciones de las que no está exenta la demandada no sólo porque no se limita simplemente a realizar un servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, sino también porque aunque su actuación fuera la de mera mediadora, las obligaciones señaladas anteriormente serán exigibles a la misma dado que se comercializa un producto complejo; que no consta que el servicio se preste a iniciativa del cliente, y que no consta que la demandada haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior.

Por lo demás la propia LMV establecía en su artículo 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, que sea comprensible para los mismos, debiendo incluir la referente a instrumentos financieros orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

De tal modo que, conforme a dicho precepto se ha venido entendiendo que la información que resulta relevante ante un inversor minorista, cual es el caso de autos, calificación otorgada al actor por la propia entidad demandada, no experto en este tipo de contratación, es la que proviene de la confianza que le inspira la relación de clientela que mantiene con el comercializador de los valores, sobre todo, teniendo en cuenta que se trata de una entidad de crédito con la que el mismo mantiene relaciones largas en el tiempo, o que goza en la zona de una importante 'solvencia'; de tal modo que la existencia de un 'folleto informativo' por sí solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información transmitida por el mismo haya sido adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor.

Asimismo en estos supuestos la jurisprudencia, y también la legislación, han venido exigiendo que las entidades, que son quienes diseñan el producto y lo ofrecen a sus clientes, realicen un esfuerzo adicional, en atención al nivel de formación financiera del cliente, a fin de que el mismo comprenda, con ejemplos sencillos, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 1 de marzo de 2013, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada.

Por lo demás, dicha información, como recoge la indicada Sentencia, ha de ofrecerse tanto en fase precontractual, a fin de que el cliente entienda el producto que va a contratar y que el mismo se adapta a sus necesidades, y de las ventajas y riesgos del mismo, en la fase contractual, estableciendo la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, la exigencia de que la información sea clara, sencilla, que se actúe de buena fe y se respete el justo equilibrio de las prestaciones y finalmente información postcontractual, debiendo arbitrar las entidades mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización. A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 que señala que : 'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 .' A pesar de la insistencia de la apelante de que proporcionó al actor toda la información precisa para que conociera lo que contrataba, no cabe sino confirmar la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta, pues en modo alguno la prueba obrante en autos acredita dicha información.

Como ya se ha adelantado, ni la documental obrante en el procedimiento, ni la prueba testifical practicada en instancia acreditan diligencia en el actuar de la demandada.

Así, en primer término, es evidente la consideración como minorista del Sr. Mario , persona sin formación financiera específica, que no consta que hubiera adquirido con anterioridad productos complejos o de riesgo, cuyo interés por el producto vino motivado con toda probabilidad por la actuación de la demandada al ofrecer el mismo, sin perjuicio de que lo pretendido por él fuera obtener la máxima rentabilidad a sus ahorros, actuación desde luego en modo alguno sancionable.

Por otra parte, y partiendo pues de que la iniciativa en la contratación vino de la entidad financiera, de la prueba documental obrante en autos, no se desprende que la demandada transmitiera, ni con carácter previo, ni en el momento de comercializar las participaciones preferentes, una información veraz y completa sobre el significado, naturaleza, efectos y riesgos de los productos contratados, y en especial, sobre la posibilidad de pérdida del capital. A tal efecto, de la orden de suscripción de las participaciones preferentes no se desprende la existencia de riesgo alguno para la inversión, calificándose el producto como 'conservador', 'para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto'. Además, no se ha aportado a los autos test de idoneidad, ni consta que se le practicara al Sr. Mario , a pesar de tratarse de un cliente minorista y al que debe prestarse una especial protección, aportándose únicamente test de conveniencia, de difícil lectura y del que únicamente se aporta el anverso, no apareciendo ni la firma del cliente, ni el conocimiento financiero específico que la entidad le asignara. Tampoco consta información alguna posterior sobre la evolución de los mercados o la situación del producto.

Tampoco las manifestaciones de la empleada de la demandada que depuso como testigo acreditan dicha información, ni que la ofrecida fuera correcta, pues la Sra. Angustia , al margen de señalar que no recordaba la comercialización de las participaciones preferentes al actor, señaló que dicho producto lo ofrecía la entidad, normalmente junto a un plazo fijo, señalando como diferencia entre ambos la disponibilidad inmediata del depósito, en caso de necesitarlo, sin hacer referencia alguna a riesgo del capital, pues incluso los empleados ignoraban dicho riesgo.

Tampoco ha resultado acreditado que el actor fuera titular de otros productos de riesgo y, aunque así fuera, ello no acreditaría que en la comercialización de las participaciones preferentes se hubiera ofrecido la actora información suficiente sobre el riesgo del producto.

De todo lo anterior no cabe sino concluir que Caixa Catalunya, posteriormente Catalunya Banc, en la actualidad BBVA, incumplió con las obligaciones que a la misma incumbían en la comercialización de este tipo de productos, y ello debido a la insuficiencia de la información ofrecida para que el demandante contratara con pleno conocimiento, deficiencia en la información que provocó el error del mismo al contratar y determina la nulidad de los contratos a que se refiere la demanda, al contratar con una información errónea sobre el producto que se adquiría.

En este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo en las sentencias de fecha 6 de octubre anteriormente citadas, números 603 y 605 del 2016, en las que la demandada era la entidad Bankia, ha reiterado su jurisprudencia sobre comercialización de participaciones preferentes, aplicable también a las obligaciones de deuda subordinada, plasmada en sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; y 102/2016, de 25 de febrero. Y ha declarado la nulidad por error en el consentimiento de la adquisición de tales productos por inversores minoristas, reiterando que se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Sentencias en las que se vuelve a insistir en que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, entre otras). Señalando que cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

Por lo demás, no es razonable que un cliente con el perfil del actor, se decida por sí mismo y libremente, sin que se le ofrezca por la entidad, a adquirir un producto con el que asume posiciones inversoras de riesgo máximo que, incluso, podrían implicar la pérdida de su dinero, que no cuente con recursos económicos distintos y de fácil ejecución, que no gozan de garantía de cobro en caso de insolvencia de la entidad, y se sitúan por detrás de los acreedores de la entidad, sin que las mismas confieran participación en el capital social ni otorguen derecho de voto a sus propietarios. Ninguno de estos datos consta se comunicara al actor en forma entendible antes de la firma del contrato cuya nulidad se insta.

Por todo lo anterior hay que concluir que el actor contrató con error, debido a la falta de información ofrecida imputable a la demandada, concurriendo en el mismo los requisitos para que anule el consentimiento prestado, por lo que la sentencia de instancia debe ser íntegramente confirmada.



CUARTO.- Consecuencias de la declaración de nulidad. Interés legal desde la fecha de la inversión.

Entiende la apelante que la condena al pago de los intereses legales computados desde la fecha de compra supondría un enriquecimiento injusto para la parte actora, e implicaría conceder a la actora una rentabilidad muy superior a la que habría obtenido contratando un producto verdaderamente conservador.

De forma subsidiaria señala que sería más razonable aplicar el interés medio para los depósitos a plazo que fijaba el Banco de España, o bien el IPC; de forma alternativa solicitaba se posponga el derecho a percibir intereses a la interpelación judicial.

También en este punto el recurso debe ser desestimado.

Ciertamente la cuestión relativa a las consecuencias de la declaración de nulidad de las órdenes de compra de este tipo de productos, ha resultado una cuestión bastante polémica entre los Tribunales que, no obstante, el Tribunal Supremo ha resuelto de forma tajante, tal y como recoge en Sentencia de 30 de noviembre de 2016, reiterando lo establecido en Sentencia de 24 de octubre, señalando el Alto Tribunal '1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre, entre otras.

Conforme pues a la indica doctrina, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil, es procedente también en este punto confirmar la sentencia de instancia.



QUINTO.- Costas. Costas de instancia.

Pretende la apelante que no se le impongan las costas de instancia alegando la existencia de dudas de derecho en relación a la caducidad de la acción alegada en primera instancia, así como en cuanto a la prueba practicada.

Respecto a dicho extremo el recurso debe ser desestimado.

Como señalamos, entre otras, en Sentencia de 10 de noviembre de 2016, 'esta Sala no aprecia tales de dudas de derecho respecto a la cuestión de la caducidad de la acción en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, para resolver tal excepción sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas especificas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'. Y añadíamos que ' la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada'.

Tampoco dichas dudas surgen en relación a la prueba practicada, confirmando la misma la falta de información por parte de la entidad bancaria que produjo error en el consentimiento del actor al contratar, como hemos indicado anteriormente.



SEXTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la recurrente las costas de esta alzada, ( art.

398 LEC).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA, SA contra la sentencia de 12 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 47 de Barcelona, confirmando íntegramente la misma, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.