Sentencia CIVIL Nº 701/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1349/2016 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120140009923
Recurso de apelación 1349/2016 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 561/2014
Parte recurrente/Solicitante: Luis Alberto
Procurador/a: Asuncion Vila Ripoll
Abogado/a: ENCARNA RODRIGUEZ SANTIAGO
Parte recurrida: Irene
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 701/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª. Maria Isabel Tomas Garcia (Ponente)
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 26 de junio de 2018
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de Medidas nº 561/2014 seguidos
ante el Juzgado de 1ª Instancia nº6 de DIRECCION000 por demanda de Dña. Irene , representada por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Moreno García y asistida por el Letrado Sr. Rius vives dirigidos contra D.
Luis Alberto , representado por la procuradora Sra. Vila Ripoll y asistido por la letrada Sra. Rodríguez Santiago
con intervención del Ministerio Fiscal , y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el
demandado contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 27/4/2016 y pronuncia la presente
resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO . RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 27/4/2016 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Moreno García, actuando en nombre y representación de Irene , contra Luis Alberto y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Sra. Maldiney Casasus, en representación de Luis Alberto frente a Irene y en consecuencia, ACUERDO el mantenimiento de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 8 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n o 6 de DIRECCION000 en los autos seguidos bajo el no 502/2010, a salvo las siguientes modificaciones: Se modifica el apartado tercero relativo al régimen de visitas del padre con sus hijos, ampliándose a dos días entre semana con pernocta, por ejemplo, martes y miércoles, recogiéndolos a la salida del colegio y reintegrándolos también allí. El resto del régimen se mantiene en los mismos términos.

Se modifica el apartado cuarto del convenio atribuyéndose el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre mientras dure la guarda y custodia que le ha sido atribuida, manteniéndose el resto del apartado en los mismos términos.

Todo ello sin efectuar un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales

SEGUNDO.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la parte demandada interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora y el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y comparecieron la apelante y el M. Fiscal sin que lo hiciera la apelada sra. Irene .



TERCERO.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. Tras la practica de diligencias finales de audiencia de los menores y conferido traslado de su resultado, finalmente el día 29/5/2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de apelación el demandado Sr. Luis Alberto disconforme con la sentencia de primera instancia. En su recurso solicitaque se acuerde la guarda compartida de los menores sin fijación de pensión a su cargo y abono de los gastos por mitad y subsidiariamente se fije una guarda compartida por semanas, se reduzca la pensión de alimentos mensual a su cargo fijándose en 150€/hijo. Asimismo interesa se confirme la extinción del uso del domicilio familiar tal como fue acordado por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 12 en fecha 8 de marzo de 2016 . La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Régimen de guarda de los menores.

La Sala comparte la fundamentación de la sentencia recurrida que se da por reproducida.

La cuestión planteada por el Sr. Luis Alberto relativa a la petición de guarda compartida efectuada en reconvención y reiterada en la alzada, habrá de resolverse atendiendo al interés superior de los hijos menores ya que es el criterio preferente en esta materia tal como ha dicho esta Sala en diversas resoluciones.

Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de los arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento de la UE nº 2201/2003 , y art. 39.4 CE . En el mismo sentido los artículos 211-6 y 233-8,3 del Libro II del Código civil de Cataluña y Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia .

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29 mayo .) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 ), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12 ). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03 .) y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo ha catalogado de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5/9/08).

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015 , el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

De una revisión de la prueba practicada en primera instancia como en esta alzada se aprecia lo siguiente: El informe del EATAF constata que se ha incrementado la conflictividad en las relaciones entre las partes y no se han priorizado las necesidades filiales al haberse enrocado los progenitores en sus respectivas posiciones, detectándose ciertos indicadores de malestar en los menores al no estar suficientemente preservados del litigio de los adultos. Concluye que hay que mantener el seguimiento de la situación y proponen una modificación en el régimen de relación con el padre y fijación de las estancias vacacionales, sin embargo no se recomienda el sistema de guarda compartida. Los argumentos de la sentencia son compartidos por este Tribunal, en lo relativo a establecer una guarda compartida puesto que sigue sin existir una comunicación constructiva, lo que constituye un obstáculo para el desarrollo de una guarda compartida.

Asimismo el artículo 233-11 del CCC contempla como uno de los criterios a tener en cuenta a la hora de determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda de la opinión expresada por los hijos, ponderado junto con todas las demás circunstancias concurrentes; el artículo 211-6.2 del repetido texto prescribe que el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso si ha cumplido 12 años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial y en el mismo sentido se pronuncia el art. 770.4º de la LEC . De las manifestaciones vertidas por los hijos Carmen y Jesús en las audiencias practicadas en la alzada se desprende una excelente vinculación con la madre pero problemas en la relación con el padre y en concreto con su nueva pareja y la hija de esta apreciándose que no tienen bien asimilada la nueva situación de pareja paterna, requiriendo de una atención mas intensa por parte del progenitor en los periodos en los que están con el evitando que sean los abuelos paternos quien se ocupen de ellos.

La Sala considera que la conflictividad entre la Sra. Irene y el Sr. Luis Alberto concretada en diversas denuncias, pasa mas por la terapia individual indicada por el EATAF que por un cambio en el sistema de custodia como solicita el padre en el recurso al no apreciarse beneficios para los menores, por lo que debe desestimarse el recurso en este punto.



TERCERO.- Petición subsidiaria de rebaja de la cuantía de la pensión mensual de alimentos a 150€ por hijo. El CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos. La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española ), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCCat). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat . y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a la capacidad económica. El art. 237-9 CCCat .

indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La necesidad de respetar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias del TSJCat,ej 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos proporcionalidad que tiene que considerar el binomio 'necesidad' de quien tiene que recibirlos y 'posibilidad' de quien los tenga que satisfacer, por lo cual, en cada caso concreto se tienen que ponderar los dos factores, teniendo en cuenta, en cuanto al obligado, sus propios recursos , sus posibilidades, los medios económicos, e incluso las rentas y su patrimonio .' De la prueba practicada se desprende que efectivamente los ingresos del SR. Luis Alberto se han reducido con el cambio de empresa de trabajo ya que tras el concurso de acreedores de Ambulancias Egara, ha pasado a Falck VL y sus emolumentos han experimentado una rebaja al no percibir parte de emolumentos por las guardias. La Sra. Irene percibe aproximadamente 940 euros al mes. En cuanto a los gastos de los hijos son similares en cuanto a alimentación y formación.

Junto con un descenso de ingresos del Sr. Luis Alberto se ha producido otra circunstancia relevante, cual es que ha cesado el uso del domicilio familiar por lo que ahora el padre no contribuye en especie con la vivienda ( art 233-20,7) y por tanto han aumentado los gastos de los hijos por el concepto alojamiento.

Teniendo en cuenta estas dos circunstancias nuevas y los emolumentos de las partes, la Sala considera que ha de mantenerse la cantidad fijada en la sentencia originaria, pacto séptimo del convenio regulador ( 250€/ mes/hijo) con sus actualizaciones debiendo desestimarse el recurso en este punto.



CUARTO.- Uso de la vivienda familiar Solicita el apelante se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar que se se pacto en el convenio de divorcio pacto cuarto por dos años y se extinguió el 7 de julio de 2012 por tanto antes de la modificación.

Esta Sala en Auto de 8 de marzo de 2016, rollo 654/14 confirmó la extinción del uso del domicilio Así se indica en la parte dispositiva: ' c) se declara extinguido el derecho de uso exclusivo de la vivienda común a favor de la demandada, por lo que se reconoce a ambos copropietarios similares derechos dominicales sobre la finca, rigiéndose sus relaciones como condóminos por las reglas de la copropiedad; d) se declara disuelto dicho condominio, por lo que cualquiera de los copropietarios podrá instar la venta en pública subasta en trámite de ejecución de la presente resolución.' Siendo esta una cuestión ya resuelta no procede pronunciarse nuevamente sobre la misma quedando fuera del objeto de apelación.



QUINTO.- Costas y depósito para apelar.

La desestimación del recurso de apelación determina imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, en base al principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil , no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado. Asimismo procederá la perdida del depósito para apelar en caso de haberse constituido debiendo darse al mismo el destino legal.

En atención a lo expuesto

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por D. Luis Alberto contra la sentencia de 27 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº6 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas nº 561/2014 y confirmamos dicha resolución en los extremos que han sido objeto de apelación (quedó excluido ya el tema del uso de la vivienda). Las costas de la alzada se imponen al apelante Sr. Luis Alberto quien perderá el depósito para apelar en caso de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :