Sentencia CIVIL Nº 701/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1073/2017 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242M20150000042
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1073/2017
Asunto: 501120/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 205/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CADIZ
Negociado: TC
Apelante: UNICAJA BANCO SAU
Procurador: GERMAN GONZALEZ BEZUNARTEA
Abogado: SUSANA JIMENEZ LAZ
Apelado: Hugo y María Consuelo
Procurador: FERNANDO LEPIANI VELAZQUEZ
Abogado: JOSE LUIS ORTIZ MIRANDA
SENTENCIA Nº 701 /2018
Presidente Ilmo. Sr.
Don Ángel Sanabria Parejo
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ramón Romero Navarro
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz
Autos de Juicio Ordinario número 205/2015
Rollo de Apelación número 1073/2017
En la Ciudad de Cádiz, a diez de diciembre de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos
de Juicio de Ordinario número 205/2015, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz,
seguidos a instancia de Doña María Consuelo y Don Hugo , representados en esta alzada por el Procurador
de los Tribunales Don Fernando Lepiani Velázquez y defendidos por el Letrado Don José Luis Ortiz Miranda,
frente a la entidad UNICAJA S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don

Germán González Bezunartea y defendida por la Letrada Doña Susana Jiménez Laz; actuaciones procesales
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz dictó Sentencia de fecha 30 de junio de 2017 , en el Juicio Ordinario N.º 205/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.-Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador Fernando Lepiani Velázquezen nombre y representación de María Consuelo y Hugo contra UNICAJA BANCO S.A.U. declarando la nulidad de la clausula suelo o limitativa de la variación del interés recogida en la escritura de novación de préstamo hipotecario de 16 de febrero de 2007, condenando a UNICAJA a: a) A eliminar dicha cláusula del contrato; b) A recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde el día en que se firmó la novación, como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo y; c) A devolver a la actora todas las cantidades recibidas en virtud de la aplicación de la misma desde la fecha de la escritura.

Se declara la subsistencia del resto del contrato.

Igualmente condeno a la demandada al pago de los intereses legales y procesales que correspondan conforme se recoge en el Fundamento de Derecho

QUINTO de la presente resolución.

Con expresa condena en costas a UNICAJA BANCO S.A.U.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 26 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano .

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia, alegando como primer motivo de recurso, error de la juzgadora a quo en la valoración de la prueba practicada, al haber estimado la nulidad de la cláusula suelo pactada, con inaplicación de la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en la STS de 9 de mayo de 2013 reiterada en la reciente STS de 9 de marzo de 2017 y, tras exponer en el recurso la fundamentación jurídica de esta última resolución en cuanto al control de transparencia y abusividad, considera la apelante que la cláusula litigiosa supera sobradamente el control de transparencia puesto que la información suministrada y acreditada en los autos, permite a la parte actora percibir que se trata de una cláusula que define el precio del contrato y que repercutió y podía repercutir en su obligación de pago, teniendo un conocimiento real de la influencia que podía tener en las condiciones económicas del mismo, siendo la redacción y contenido de la cláusula declarada nula, idéntica a la enjuiciada en la STS de 9 de marzo de 2017 , constatándose la existencia de información suficiente y el pleno conocimiento de la actora sobre el contenido íntegro de la escritura suscrita, estimando la recurrente que los elementos probatorios que no han sido valorados en la instancia son los siguientes: (i) que la cláusula suelo declarada nula se encuentra inserta en una escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario, en la que los demandantes que previamente se habían subrogado en el préstamo hipotecario que tenía la promotora, realizan una serie de modificaciones previamente pactadas y negociadas en cuanto a la ampliación del capital prestado, la ampliación del plazo de amortización, la modificación de los intereses y la inclusión de la cláusula limitativa de interés del 3,50% que bonificada puede alcanzar el 2,90% y, por tanto, tres de las modificaciones introducidas se refieren al tipo de interés; (ii) que en cuanto a la subrogación en el préstamo promotor, cabe señalar que el comprador no tenía obligación de subrogarse, si bien, tras adoptar dicha decisión, fue debidamente informado por el director de la oficina de Unicaja de la que provenía la operación, de las condiciones del préstamo hipotecario que grava la vivienda, siendo perfectamente comprendidas y aceptadas por el cliente, y en la escritura otorgada entre los actores con la entidad bancaria de novación del préstamo hipotecario, se refleja con absoluta claridad que el actor se subrogará en el préstamo hipotecario que grava la vivienda, declarando expresamente conocer en su integridad el contenido de la escritura originaria, cuyas cláusulas financieras aparecen contenidas de forma literal en el documento; por lo que la parte actora reconoció sobradamente las condiciones pactadas por el anterior deudor hipotecario con la entidad y, fue precisamente dicha parte la que propuso a la entidad la modificación concreta del tipo de interés y otras condiciones que le convenían, como era la ampliación de capital prestado y el período de devolución, habiendo sido introducida la cláusula suelo junto con la modificación del tipo de interés, lo que lleva a afirmar que la cláusula suelo fue forzosamente objeto de negociación; (iii) que del contenido de la cláusula impugnada se infiere la claridad de la misma, que el límite se establece dentro de la cláusula relativa al precio del contrato, que se fija su contenido con un lenguaje sencillo y entendible para cualquier profano; que se hace expresa referencia en la misma cláusula a la posibilidad de cancelar el préstamo si no se acepta el tipo de interés que resulta aplicable; que no se introduce cláusula techo, pues no se trataba de establecer un aparente equilibrio de prestaciones, sino un precio mínimo que debía tener el tipo de interés aplicable al cliente. Se añade en el recurso que al final de la escritura el Notario, conforme a lo prevenido en el Reglamento Notarial, hizo constar el pleno conocimiento y autorización por parte de los prestatarios. Por ello, considera la parte apelante que el haber otorgado la escritura de compraventa, subrogación y modificación posterior en determinados aspectos, incluido el tipo de interés, denota claramente que existió una negociación de las partes en torno al suelo, obteniendo los clientes claros beneficios, como conseguir la ampliación del capital prestado y del plazo de amortización, sin que pueda considerarse que la inclusión y modificación de la cláusula suelo como consecuencia de una novación pueda ser considerada como condición general de la contratación, al no haber sido impuesta, además de que la parte actora, era plenamente consciente del pacto expreso de cláusula suelo, sin que tuviera inconveniente en su incorporación al contrato, puesto que a la fecha en que se firma la escritura de hipoteca, el Euríbor más diferencial pactado (1,30%) estaban en torno al 5,39% (el Euríbor estaba a 4,09%), siendo más elevado que la cláusula suelo pactada, del 3,5% y, 2,90% con bonificación, por lo que en ese momento no evaluó la repercusión que podría tener en el futuro si bajaban los tipos de interés. Por último, se alega en el recurso que existen otros actos que confirman el pleno conocimiento por la parte actora de la existencia y validez de la cláusula suelo y su plena aquiescencia con su contenido, ya que si hubiera desconocido el mismo, es evidente que las quejas se hubieran producido a lo sumo a finales de 2009 y no cuatro años después, además de aducir que Unicaja ha cumplido con la legalidad vigente, esto es, la OM de 5 de mayo de 1994, pese a no ser de aplicación por tratarse de una novación y, añade, que la ubicación de la cláusula se encuentra en el lugar adecuado, siendo comprensible y estando destacada en negrita, además de la información que fue facilitada por el Notario.

2º Con carácter subsidiario, para el caso que se desestime el anterior motivo, se aduce la imposibilidad de condena con efectos ex tunc, por incongruencia, dado que la actora en su demanda interesaba exclusivamente la devolución de cantidades desde el 28 de junio de 2013, primera interpelación judicial, por lo que la sentencia apelada incurre en una evidente incongruencia, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 218 LEC , ya que, siendo limitada la eficacia retroactiva en el pedimento principal del suplico de la demanda, no cabe negar vulneración alguna en la sentencia frente al recurso apelación, estimando que la sentencia vulnera la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la congruencia, por lo que no cabe condenar a la demandada a más cantidad que la solicitada.



SEGUNDO.- La parte apelante discrepa de la sentencia apelada que estima que la cláusula no supera lo que la jurisprudencia ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado, sobre el que la STS de 3 de junio de 2016 declara: '2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio'o'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.' Las alegaciones del recurso resultan insuficientes para eludir la nulidad por abusividad de la cláusula suelo declarada en la sentencia apelada, no estimándose acreditado por la entidad financiera demandada ni que hubiera una negociación previa que excluyera el carácter de condición general de la contratación de la cláusula suelo, sin que ello pueda quedar demostrado por el hecho de que se trate de una subrogación en el préstamo promotor, ni por haberse pactado una novación modificativa del mismo, porque con ello no se acredita ni la negociación ni que se hubiera informado perfectamente a su cliente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, sin que a estos efectos pueda resultar bastante la redacción clara de la cláusula, como se alega, porque ello no significa que se dé cumplimiento al control de transparencia cualificado, sino que alude al control de incorporación.

En cuanto a la información precontractual, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la más reciente Sentencia de 1 de diciembre de 2017 , en la que se declara: 'Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración.

De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.' En la misma Sentencia el Tribunal Supremo concluye afirmando que 'el control de transparencia se proyecta sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información y comprensibilidad material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato sujeto a condiciones generales de la contratación.' En igual sentido, el Tribunal Supremo declaraba en la Sentencia de 8 de junio de 2017 , que '(c)on relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo ' en los contratos de préstamo hipotecario, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013 y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre , 138/2015, de 24 de marzo , 139/2015, de 25 de marzo , 222/2015, de 29 de abril , 705/2015, de 23 de diciembre , 367/2016, de 3 de junio , 41/2017, de 20 de enero , 57/2017, de 30 de enero , y 171/2017, de 9 de marzo . En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. 5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. 6.- La sentencia 241/2013 identificó seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes, que eran los siguientes: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo. d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA. e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. 7.- En el auto de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la sentencia 241/2013 , declaramos que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. Pero que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.

Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. 8.- La Audiencia Provincial consideró que en el caso objeto del litigio concurrían varias de las circunstancias por las que la sentencia 241/2013 consideró que las cláusulas suelo objeto de aquel proceso no eran transparentes.

En concreto, la cláusula suelo utilizada por Banco Popular no contenía información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constaban simulaciones de escenarios diversos ni se había advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. Pero tras invocar el carácter no exhaustivo de estos criterios, la Audiencia consideró que la cláusula suelo era transparente por otras razones. El recurso considera que la toma en consideración de estas razones contradice la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 241/2013 y 464/2014, de 8 de septiembre. 9.- La primera razón por la que la Audiencia Provincial considera que la cláusula suelo era transparente consiste en que la redacción de la cláusula no es especialmente oscura ni compleja, y resulta accesible su contenido para una persona de cultura media sin necesidad de complicadas interpretaciones. 10.- La Audiencia Provincial está considerando que el simple control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC basta para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60 (EDL 1960/107).1 y 80.1 TRLCU. La sentencia de la Audiencia reconoce que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constaban simulaciones de escenarios diversos ni se había advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. En tales circunstancias, considerar que el cumplimiento de los requisitos que los arts. 5 y 7 LCGC establecen para que la condición general supere el control de incorporación permite que también se supere el control de transparencia que hemos llamado 'material', infringe la doctrina jurisprudencial de esta sala, puesto que en tales circunstancias no es posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por los consumidores.'

TERCERO .- En el caso enjuiciado, además de la redacción clara de la cláusula y comprensibilidad gramatical, se alega en síntesis, el cumplimiento de los requisitos de la OM de 5 de mayo de 1994, pese a no ser aplicable, la intervención notarial y advertencias realizadas por el Notario autorizante y, fundamentalmente, la evidencia de la negociación por haberse pactado una novación del préstamo promotor que voluntariamente fue suscrito por la actora. Hay que tener en cuenta que el art. 2 de la OM de 5 de mayo de 1994 (no aplicable en este caso), se subordina a la aplicación de la LCGC, por lo que tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, nº STS 464/2014, (Roj: STS 3903/2014 ) 'el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial no excluye la naturaleza de condición general de la cláusula predispuesta, sino, sobre todo, porque dicho planteamiento conduce a una consecuencia del todo incompatible con la legalidad vigente: que la regulación sectorial, de naturaleza administrativa, impida la aplicación normativa de la legislación sustantiva en la materia desnaturalizando, de esta forma, el control de legalidad que viene implícito en el control de transparencia y que debe de ser aplicado o contrastado en sede judicial. Criterio de subordinación que la propia Orden establece en su articulado (artículo 2) y que ha sido expresamente declarado por la jurisprudencia de esta Sala, Sentencia de 2 de marzo de 2011 '. Por ello, la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, en este caso, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario y sus cláusulas sean analizadas a la luz de esta normativa.

Esta cuestión también fue abordada en la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo (p. 175 a 178).

En el presente caso, la entidad financiera, encargada de suministrar la información y de toda la documentación del préstamo hipotecario, a la que incumbe la carga de la prueba y que tiene una mayor facilidad probatoria, no ha cumplido con dicha carga, no queda acreditado una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir, o la advertencia de que al concreto perfil del cliente se ofertan las mismas, no consta simulación previa en relación a los diversos escenarios posibles, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, debiendo concluirse que hay una insuficiencia de la información precontractual sobre la carga que supone la inclusión de la cláusula suelo en la economía del contrato, no siendo el consumidor consciente a la hora de contratar de que difícilmente se beneficiaría de las bajadas de los tipos de interés, sin que a ello obste el hecho de que en el momento de suscripción del préstamos la cláusula suelo no fuera de aplicación, por no bajar el tipo de interés más el diferencial del mínimo que la misma representa, porque ello no excluye la obligación precontractual de información en los términos exigidos por la jurisprudencia.

No consideramos tampoco que el hecho de que se tratara de una novación del préstamo promotor, suponga que se informara en dicho momento al cliente de la trascendencia que para la economía del contrato tenía la inclusión de la cláusula, ni que en la práctica podría convertirse en un contrato con un tipo fijo (el suelo), como tampoco puede entenderse cumplida dicha obligación precontractual por el hecho de que los prestatarios pudieran leer íntegramente la escritura, ni tampoco lo acredita la redacción de la cláusula en el caso concreto ni que no se pactara techo.

Sobre la subrogación en el préstamo promotor se ha pronunciado la STS nº 643/2017, de 24 de noviembre de 2017 , conforme a la cual, la obligación del predisponente de informar sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato es aplicable también a los casos en que el consumidor se subroga en el préstamo hipotecario concedido al promotor. La negociación sobre el importe del préstamo, el plazo y otros extremos del contrato no convierte a la cláusula suelo en una cláusula negociada ni excluye el control de transparencia. En la misma se argumenta que 'el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia. ' Asimismo, declara que la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.' Y en el caso concreto, de subrogación del préstamo promotor concluye que 'la redacción de las cláusulas suelo, aisladamente consideradas, fuera clara y comprensible, que la primera escritura fuera de subrogación en un préstamo hipotecario anterior, no de concesión ex novo del préstamo, y que se ampliaran el capital prestado o el plazo de devolución, o que el prestatario pidiera una novación ante su dificultad para afrontar el préstamo y se ampliara el plazo de devolución (de treinta a cuarenta años) y se estableciera un periodo de cuatro años de carencia en la amortización de capital ante las dificultades económicas por las que pasaba el prestatario, no permite afirmar que las cláusulas suelo fueran transparentes y que se hubiera suministrado al prestatario información adecuada para que el mismo conociera la trascendencia que la cláusula suelo tenía en la economía de un contrato de préstamo que iba a vincularle durante un periodo muy largo de tiempo.' En cuanto a la intervención notarial, en la STS de 5 de abril de 2018 , se recoge que el hecho de que 'el notario haya hecho constar en la escritura de préstamo hipotecario que 'no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que se me ha exhibido, y las cláusulas financieras de esta escritura', no acredita que el tratamiento que en la oferta vinculante se dio a la existencia del suelo cumpliera los requisitos de transparencia indicados. Tal oferta vinculante, que por otra parte no consta siquiera que fuera entregada a los prestatarios con la antelación exigible para que pudieran informarse adecuadamente sobre las principales características del préstamo que concertaban, no consta incorporada a la escritura pública, por lo que se ignora su contenido'. Por tanto, las advertencias notariales resultan igualmente insuficientes para acreditar la superación del segundo control de transparencia, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial.

Por otra parte, tampoco acredita la transparencia el hecho de que la cláusula no se inserte entre una abrumadora cantidad de datos. En este sentido, la STS de 8 de junio de 2017 , insiste en el carácter ejemplificativo de los parámetros utilizados en la sentencia 241/2013 para determinar que las cláusulas suelo objeto de aquel litigio no eran transparentes, y trae a colación la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , conforme a la cual, lo determinante es la concurrencia de circunstancias que, en su conjunto, pongan de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia, no permite que para enjuiciar la transparencia de una cláusula suelo se tomen en consideración criterios que nada tengan que ver con el significado y alcance del control de transparencia, o que incluso sean totalmente contradictorios con dicha institución En definitiva, compartimos con la resolución recurrida que no se acredita que UNICAJA incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con la prestataria, para que ésta tuviera un conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida por la novación del préstamo con tales condiciones, estimando que la actora no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ella se derivaba de la inclusión de la cláusula en la novación del préstamo hipotecario, convirtiéndose en una cláusula sorpresiva, a la vista de la información ofrecida por el empresario, sin que las alegaciones del recurrente, ayunas de prueba suficiente, desvirtúen los razonamientos de la sentencia apelada, que estimamos que valoran correctamente la prueba practicada.



CUARTO.- Resta por analizar la polémica sobre la retroactividad de la devolución de cantidades, que es objeto del segundo motivo de recurso. Debemos tener en cuenta que se declara la nulidad por abusividad de la cláusula suelo y se condena a devolver a la actora todas las cantidades recibidas en virtud de la aplicación de la misma desde la fecha de la escritura. En la demanda rectora de la litis la parte actora interesaba la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde la primera reclamación extrajudicial de fecha 28 de junio de 2013. La impugnación de este pronunciamiento por la parte apelante se basa en la improcedencia de otorgar efectos retroactivos y en la incongruencia de la sentencia con el petitum de la demanda al haberse solicitado los efectos de la nulidad desde dicha reclamación, es decir, no se está planteando como en otros casos si se otorga efectos retroactivos a la devolución pese a haberse interesado desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , conforme a la doctrina sentada en la STS de 25 de marzo de 2015 , superada tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016 , sino que la parte actora en la demanda (interpuesta antes de la STS de 25 de marzo de 2015 ), limita los efectos a partir de la primera reclamación extrajudicial.

La cuestión en supuestos similares al planteado es polémica por virtud de los principios de congruencia y dispositivo que rigen en nuestro ordenamiento jurídico, habiendo sido interpuesta una cuestión prejudicial por la Audiencia Provincial de Almería, no existiendo unanimidad en las Audiencias Provinciales en cuanto a la interpretación que tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016 haya de hacerse de dichos principios y si deben ceder por virtud de la protección del consumidor y de la aplicación del art. 6 de la Directiva 93/13 . Aunque suscita muchas dudas que dichos principios puedan ceder, no puede la Magistrada ponente sino asumir la doctrina de esta Sala que estima que aunque se pidiera desde la interposición de la demanda e, incluso, sin petición expresa, procede la devolución desde la firma de la escritura, por lo que este motivo de recurso ha de decaer. En este sentido, podemos citar entre otras, la Sentencia de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 9 de abril de 2018 , en la que se declara: 'Como ya ha indicado esta Sala en Sentencias de fechas 10 de Noviembre y 22 de Diciembre de 2.017 , por solo citar algunas en orden a determinar los efectos de la declaración de nulidad, tal como señala la Jurisprudencia interpretativa del artículo 1.303 del Código Civil (así SSTS de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 ), que el citado precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El artículo 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 , con remisión a las 920/1990 de 9.11, 81/2003 de 11.2, 1189/2008, de 4.12 y 557/2012 de 1.10, que 'no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' (derivado de la ley), al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez' y ello en un supuesto en el que se planteaba resolver sobre las atribuciones patrimoniales realizadas en ejecución del contrato declarado nulo, y cuya restitución se planteaba como necesaria en orden a que vuelvan las partes al equilibrio personal y patrimonial anterior al contrato'. En conclusión, el Tribunal Supremo señala que el efecto de restitución de las prestaciones opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, no existiendo por tanto vicio de incongruencia alguno.

Cuestión distinta es determinar si el efecto previsto en la sentencia y derivado de la nulidad acordada entra dentro de las consecuencias necesarias o que le son inherentes a la nulidad declarada, y a este respecto, y en orden a la determinación del momento de eficacia de la declaración de nulidad de la llamada cláusula suelo acordada en la sentencia de instancia, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 21 de diciembre de 2016 , declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. 'En tales circunstancias dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea'.

Además, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 27 de Febrero de 2017 , ha acordado adaptar su doctrina a la contenida en la aludida sentencia del TJCE. En concreto señala dicho tribunal que ' 3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE . 4.- En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016 , el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión'.

En consecuencia, dado que el efecto de restitución de las prestaciones debe realizarse desde el momento del contrato y dado que ello es apreciable sin necesidad de solicitud expresa, es procedente la desestimación del recurso.' Por ello, dadas las dudas que se suscitan, asumiendo el criterio de esta Sala, procede desestimar este motivo de recurso.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad a entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA BANCO, S.A.U.), representada por el Procurador de los Tribunales Don Germán González Bezunartea, contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de Cádiz , en autos de Juicio Ordinario número 205/2015, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos confirmarla íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada, acordando la perdida del depósito constituido al que se dará el destino legal correspondiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.