Sentencia CIVIL Nº 701/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 842/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2016/0007223
Recurso de Apelación 842/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso
762/2016
APELANTE: Dña. Adelaida
PROCURADOR Dña. SILVIA URDIALES GONZALEZ
APELADO: D. Dionisio
PROCURADOR D. FRANCISCO INOCENCIO FERNANDEZ MARTINEZ
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
SENTENCIA Nº 701
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales con el nº 762/2016, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos entre partes:
De una, como apelante, Dª Adelaida representada por la Procuradora Dª SILVIA URDIALES
GONZÁLEZ.
Y de otra, como apelado, D. Dionisio , representado por el Procurador D. FRANCISCO INOCENCIO
FERNÁNDEZ MARTÍNEZ.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 21 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dionisio frente a Adelaida , modificando de las medidas acordadas en sentencia de guarda de fecha 20 de diciembre de 2013, las siguientes: 1ª.-Se suspende la obligación de abono de la pensión de alimentos del hijo desde la fecha del dictado de la presente resolución y hasta tanto el padre encuentra trabajo remunerado con independencia de la retribución que perciba por ello.

2ª.-Se mantiene la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada hasta que su proceda a la liquidación del proindiviso existente sobre la misma.

Sin hacer imposición en materia de costas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de DÑA. Adelaida , al que se opuso la parte contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 24 de mayo de 2018, se señaló el día 19 de septiembre de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Adelaida se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 21 de febrero de 2018, dictada en proceso de modificación de medidas 762/16 del juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 , que estimando parcialmente la modificación de medidas, presentada por D. Dionisio acordó suspender la obligación de pago de la pensión de alimentos, en tanto en cuanto el padre no encuentre trabajo remunerado con el que poder abonarla (el padre solicitaba la supresión de la pensión) y mantuvo el uso de la vivienda familiar, a favor de la madre, en tanto en cuanto no se liquidase el proindiviso existente sobre la misma. Recurso en el que se muestra disconforme con la suspensión acordada del pago de los alimentos, solicitando por ello la revocación de dicho pronunciamiento y que desestime dicha pretensión, al entender que no se está haciendo todo lo posible, por parte de D. Dionisio , para mejorar su situación laboral y económica, a fin de obtener ingresos y abonar los alimentos a su hijo, que por otro lado, lleva sin abonar desde hace mucho tiempo; a todo ello, añade que el hijo tiene problemas graves de salud, lo que le dificulta acceder al mercado laboral y llevar a cabo una debida formación académica. Por su parte la representación procesal de D. Dionisio , se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- A fin de resolver el presente recurso, que se limita al pronunciamiento referido a la suspensión del pago de los alimentos, habiendo devenido firme por tanto el otro pronunciamiento referido al uso de la vivienda familiar, se debe tener en cuenta que: a) La doctrina del TS fijada entre otras en: 1.- STS 2/3/15 y 20/7/17 donde se fija que ''El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades'. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' 2.- STS de 27/9/17 en la que se dice que '...No podemos olvidar que 'la obligación legal que pesa sobre los progenitores, está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención, Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013)'...' Doctrina que entendemos conlleva, que si realmente se acredita que el alimentante está en una situación de penuria absoluta, por causas ajenas a su voluntad, se pueda suspender el pago de los alimentos o no fijarlos; es decir debe constar acreditado que el alimentante ha intentado o adoptado todas las medidas posibles a su alcance para no llegar o salir de esa situación. Y en este caso D. Dionisio , de 55 años, no ha demostrado que se haya esforzado realmente en obtener ingresos para sufragar y cumplir sus obligaciones parentales, de sustento y manutención, respecto de su hijo Nicanor de 21 años. De hecho en la vista viene a reconocer que no está buscando ningún otro trabajo, que no sea en el ámbito de la seguridad, en el cual según documental aportada por Dª Adelaida , existe un porcentaje bajo de paro. Sin que tampoco haya probado, que teniendo cargas familiares, haya solicitado y se le hayan denegado algún tipo de ayuda pública o prestación no contributiva. Sin que el hecho de haber tenido un nuevo hijo de su actual pareja, sirva de fundamento para su pretensión, al no haberse acreditado en forma, cual es la situación laboral y económica de dicha pareja.

De hecho, este mismo tribunal, en sentencia de 6/4/17, en base a esa doctrina del TS, ya dijo que 'Por lo tanto, encontrarse en situación de desempleo, no recibir ayudas públicas y vivir en casa de los padres, no supone automáticamente la suspensión de la pensión de alimentos, sino que el Juzgador deberá analizar el caso concreto y a raíz de la exhaustiva prueba practicada, deberá determinar si procede reducir la pensión de alimentos o bien acordar su suspensión, que siempre será temporal, nunca indefinida.' b) Por otro lado, consta acreditado, y así lo reconoce la madre, que Nicanor ha abandonado los estudios en el año 2012, no habiendo obtenido superado siquiera la ESO. Tampoco consta, que haya solicitado en los últimos tres años cursos en el paro y se le hayan denegado. A todo ello, se debe añadir, que si bien consta en las actuaciones que tiene ciertos problemas de salud, no hay ningún documento o certificado médico que acredite que dichos problemas sean un obstáculo para llevar a cabo algún tipo de estudio/formación, ni para acceder al mercado laboral, de hecho solo figura en el folio 81, que a fecha 11/12/17 está diagnosticado de pangastritis pendiente de caracterización histología. Es decir, pese a sus 21 años, realmente no está haciendo nada en serio, para mejorar su situación o para logar una independencia económica. Fijando claramente el art 152.5 del C.C. como causa de cesación de la obligación de prestar alimentos '...5.- Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquel provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa' Al respecto la sec. 22, en sentencia de 16/9/16 ya dijo que 'la obligación alimenticia en pro de los hijos del matrimonio mayores de edad no puede tener un carácter incondicional e ilimitado temporalmente en cualquier hipótesis, esto en tanto dichos descendientes carezcan de medios propios con los que atender sus necesidades, pues ello iría en contra de la filosofía inspiradora de los artículos 142 y siguientes, el primero de los cuales ya establece, en su párrafo segundo, que los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista, tras la mayoría de edad, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Y siendo la preparación académica, o profesional, elemento imprescindible para acceder a un puesto de trabajo de cierta cualificación, no puede dejar de relacionarse el referido precepto con el número 5 del artículo 152, que establece como causa de cese de la obligación la circunstancia de que la necesidad del alimentista, descendiente del obligado, provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa. Lógicamente, la falta de diligencia laboral es asimilable a la desidia en la dedicación a los estudios necesarios para acceder a tal mundo laboral cualificado, pues será exigible al hijo en dicho supuesto, por su falta de aplicación académica, el incorporarse a un puesto de trabajo no cualificado, de más fácil acceso, lo que igualmente determinaría la extinción del deber alimenticio, según dispone el artículo 152-3º.

En base a estos datos, y valorando la situación de crisis que vivimos en estos tiempos, este tribunal considera que procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Adelaida , y por tanto dejar sin efecto la suspensión del pago de los alimentos, acordada en la sentencia apelada; si bien dicha pensión, dada la actitud de Nicanor , se abonará durante un periodo máximo de dos años, que se contará desde la fecha de esta sentencia, o hasta su independencia económica, si ésta se produce antes. Trascurrido ese plazo, podrá solicitar en su caso alimentos ordinarios a ambos progenitores, vía art. 142 y ss. del C.C. Plazo, que este tribunal considera ajustado y prudencial, para que Nicanor , que el próximo mes de octubre cumplirá 22 años, cambie su actitud, mejore su formación y pueda acceder a un puesto de trabajo.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso, conlleva que no se haga especial imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia. Art 398 LEC.

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Adelaida , frente a la sentencia de 21 de febrero de 2018, dictada en proceso de modificación de medidas 762/16 del juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 , que se revoca parcialmente dejando sin efecto la suspensión del pago de los alimentos por parte de D. Dionisio , y en su lugar se acuerda que los alimentos, se abonarán durante un periodo máximo de dos años, que se contará desde la fecha de esta sentencia, o hasta su independencia económica, si esta se produce antes.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a