Sentencia CIVIL Nº 701/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1041/2020 de 01 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA N.º 1041 (CL - 927) 20.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 1481 / 18.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 5 BIS DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 701/21

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a 1 de junio del año dos mil veintiuno.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D.ª Eva, apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo mediante su Procuradora D.ª MARÍA DEL MAR SALA BALLESTER, con la dirección letrada de D. PEDRO PICAZO SENTÍ; siendo la parte apelada SAREB, que actúa con su Procurador D. JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ, bajo la dirección letrada de D. LUCIANO SÁNCHEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 15 de abril del 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. Eva representada por el/la Procurador/a de los Tribunales SALA BALLESTER, contra SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA S.A (SAREB) como receptora del préstamo y novación de hipotecario suscrito con el BANCO DE VALENCIA S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE ABSOLVER y ABSUELVO a la referida demandada de los pedimentos contra ella deducidos. Ello con imposición de las costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 4 / 3 / 20, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Sentencia de primera instancia y ámbito de la apelación. Exposición de los razonamientos del Tribunal.-

La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda, (en la que, por parte una persona física fiadora de un préstamo hipotecario concertado por una sociedad mercantil, se pretendía la declaración de nulidad, por abusivas, de ciertas cláusulas insertas en el mismo), al considerar, dicho sea en síntesis, que no merece la consideración de consumidora, pues tenía vinculación funcional con la entidad prestataria.

Frente a dicha decisión se alza la apelante, insistiendo en que intervino en la operación como consumidora, por lo que solicita la estimación de su demanda.

El pleito que nos ocupa presenta un caso frecuente en la práctica: un fiador, persona física, acciona en aras a conseguir la declaración de nulidad, por abusivas, de varias cláusulas insertas en un contrato de préstamo garantizado con hipoteca, en que la parte prestataria es una sociedad mercantil.

Como nos enseña la STS de 28 de mayo de 2018, la cuestión merece, en abstracto, varios análisis diferenciados:

i) Si la sociedad mercantil merece o no la condición de consumidor. Caso afirmativo, habría que entrar en el examen del carácter abusivo de las cláusulas en cuestión. Lo que carece de importancia en el caso que nos ocupa, pues la prestataria no es demandante.

ii) Si la fiadora es o no consumidora; caso afirmativo habría de abordarse el posible carácter abusivo de la/s cláusula/s. De ser alguna de ellas abusiva, el efecto sería la ineficacia de la cláusula respecto del fiador.

Este último apartado será el que deba abordar el Tribunal.

Anticipamos que no compartimos la valoración efectuada en la resolución recurrida.

SEGUNDO. La condición de consumidor, en los contratos de préstamo hipotecario, del fiador persona física: ausencia de vínculos funcionales con la sociedad.-

Es claro que el préstamo hipotecario que nos ocupa no constituyó una operación de consumo, porque la prestataria fue una sociedad mercantil que, per se, tiene ánimo de lucro ( art. 116CCom), concertándose en el marco de su actividad empresarial, por lo que no encaja en los supuestos previstos en el art. 3 TRLGCU.

Ahora bien, al ser la fiadora ahora recurrente una persona física, es necesario también determinar si ella tiene o no la condición de consumidor. El ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la misma. En ese auto (y con cita de la sentencia Dietzinger, STJCE de 17 de marzo de 1998), se concluye que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26).

En la sentencia dictada por este Tribunal, de fecha 29 de septiembre del 2016, destacábamos que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establecida en el Auto de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15), no se reconoce la protección prevista para los consumidores en la Directiva citada, cuando esa persona física (que interviene garantizando o afianzando las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad en el marco de un contrato de crédito) presenta vínculos funcionales con la sociedad

En la STS de 28 de mayo de 2018, y tras analizar las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (particularmente, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 -asunto C- 74/15, Tarcãu-, la sentencia Dietzinger de 17 de marzo de 1998 y ATJUE de 14 de septiembre de 2016 -asunto C-534/15, Dumitras-), el Tribunal Supremo ha refrendado el criterio de que la protección que se otorga a los consumidores debe serlo también a las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la sociedad prestataria.

De modo más concreto, razona que el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un 'vínculo funcional' con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.

Dos son, por tanto, acumulativamente, los elementos precisos para atribuir la condición de consumidor, bastando la ausencia de uno solo para excluirla: actuar al margen de una actividad empresarial o profesional y no tener un 'vínculo funcional' con el contratante profesional, pues ello revela que no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.

Sobre lo que deba entenderse por 'vinculación funcional', el mencionado ATJUE de 19 de noviembre de 2015 indica que son supuestos que la integran, respecto de una persona física, '... la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social...'.

El TS, en la sentencia que venimos analizando, entiende por gerencia '... cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único'.

TERCERO. Hechos probados de relevancia al caso. Condición de consumidora.-

La fecha relevante para determinar la existencia o no de vinculación funcional es la de las escrituras en que la fiadora intervino.

La Sra. Eva ('ama de casa') intervino como cofiadora solidaria (junto a ella, la sociedad DENIMAR, SL y otras tres personas físicas), con renuncia expresa a los beneficios de excusión, orden, división y cualquier otro que pudiera corresponderle, en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 27 de abril de 2009, siendo la prestataria hipotecante la mercantil COSTA DEL MAR DENIA, SL y teniendo el préstamo como finalidad la refinanciación de otras deudas cofiadora. Igualmente, y manteniendo ese mismo carácter, intervino en el otorgamiento de la escritura de modificación de dicho préstamo hipotecario, otorgada el 18 de mayo de 2011.

A consecuencia del fallecimiento del esposo de la Sra. Eva (23 de enero de 2009), ella y sus cuatro hijos adquirieron la totalidad de las participaciones de la sociedad GAVILLAC, SL, que era titular del 33 % de las participaciones de la prestataria, COSTA MAR DENIA, SL.

La Sra. Eva no ha tenido cargo alguno en la gestión o dirección de COSTA MAR DENIA, SL. Sí fue administradora solidaria de la mercantil PROMOLLACER Y GAVILÁ, SL, durante los años 2000 a 2003 (muy anteriores a la fecha de las escrituras que nos ocupan), pero esta sociedad no ha tenido participación alguna en el préstamo hipotecario objeto de litigio. Tampoco se ha probado debidamente la existencia de ningún grupo empresarial integrado por las sociedades a que nos venimos refiriendo, ni que dicha sociedad fuera la 'empresa principal del grupo familiar'.

Con estos antecedentes, no podemos compartir el criterio mantenido en la instancia, acerca de la condición de no consumidora de la parte actora.

No existen los vínculos funcionales precisos para ello: ni, en las fechas relevantes (ni tampoco en otras) tenía una participación significativa en el capital social de COSTA MAR DENIA, SL, ni tampoco ostentaba cargo directivo o de administración alguno.

Que tuviera que intervenir en el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario (por ser titular de participaciones) y, posteriormente, en la de modificación, y que, por ende, pudiera tener un interés indirecto o reflejo en la operación, no permiten atribuirle la condición de profesional, atendida la jurisprudencia indicada.

Por tanto, teniendo carácter de consumidor, procede entrar en el análisis del posible carácter abusivo de las cláusulas indicadas.

CUARTO. Sobre la improcedencia de declarar la nulidad de la cláusula que establece el afianzamiento solidario, por no ser abusiva.-

La cláusula en cuestión es la décima, titulada ' FIANZA'.

Sobre este tipo de cláusulas ya se ha pronunciado este Tribunal en varias ocasiones (entre otras, sentencia n.º 807/19, de 28 de junio y la más reciente de 19 de junio de 2020), con argumentos que podemos reproducir ahora, dada la analogía de la cláusula que nos ocupa y las circunstancias concurrentes.

Así, ya dijimos en nuestra Sentencia 53/18, de 9 de febrero, reiterado en la sentencia n.º 573/19, de 10 de mayo:

' En primer lugar, la declaración de nulidad de la cláusula decimotercera, como hace la Sentencia de instancia, equivale a declarar la ineficacia del contrato de fianza en su totalidad pues el hecho de que el contrato principal de préstamo y el accesorio de fianza se contengan en el mismo documento no les priva de su respectiva individualidad.

Si observamos el texto de la demanda, la abusividad no se refiere al contrato de fianza sino que se fundamenta en la renuncia por los fiadores a los beneficios de excusión, división y orden pues con esta renuncia se colocarían en idéntica posición que el deudor principal sin haber recibido aquéllos ninguna contraprestación.

Sólo cabe acordar la nulidad del contrato si éste no puede subsistir sin la cláusula declarada abusiva como indica el artículo 10.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC). En nuestro caso, no existe ningún inconveniente para que el contrato de fianza subsista aunque se declare la abusividad de la cláusula por la que los fiadores renuncian a los beneficios de excusión, orden y división.

Así pues, la primera alegación del recurso ha de acogerse en el sentido de que no procedería la declaración de nulidad del contrato de fianza.

(...)

CUARTO.- Seguidamente, examinaremos la alegación relativa a la im-pugnación del carácter abusivo de la fianza solidaria.

En primer lugar, hemos de partir de que la cláusula objeto de enjuicia-miento reviste los caracteres de las condiciones generales de la contratación porque, como ya hemos dicho, no ha sido objeto de negociación al cumplir los requisitos del apartado 1 del artículo 1 LCGC, el cual dispone que son condicio-nes generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cuales-quiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser in- corporadas a una pluralidad de contratos.

(...)

En tercer lugar, como reiteradamente ha establecido la jurisprudencia ( SSTS nº 241 de 9 de mayo de 2013 y nº 464 de 8 de septiembre de 2014 ), mu-chas de cuyas consideraciones son extensibles a nuestro caso, debe procederse a un control de inclusión y de transparencia formal o documental. En nuestro caso, es evidente que la cláusula de afianzamiento forma parte de la escritura y su contenido pudo ser conocido por todas las partes intervinientes en el mismo y; además, el significado de los términos empleados en las cláusulas son claros y sencillos que permiten su fácil comprensión.

En cuarto lugar, si bien el contrato de fianza es accesorio del contrato de préstamo hipotecario, ello no quiere decir que aquél no contenga una obligación principal que no es otra que la de constituirse los actores en garantes con su patrimonio personal en el caso de incumplimiento de los deudores principales según establece el párrafo primero del artículo 1.822.

En quinto lugar, al tratarse de la obligación principal del contrato de fianza, de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , no es posible realizar el control de abusividad si la cláusula que contiene la obligación principal supera el llamado control de transparencia real.

En concreto, por lo que respecta al control de transparencia real la STS de 9 de mayo de 2013 , indica que dicho control tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (210). Por ello, es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato (211), de forma que se garantice que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa (213)'.

Este criterio acaba de ser refrendado por el Tribunal Supremo que ha venido a señalar en su STS número 56/2020, de 27 de enero que

Primero: ' a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales (...).

Segundo: que 'Consecuencia lógica de lo anterior es que las acciones individuales de no incorporación o nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato con consumidores podrán ejercitarse, al amparo de los arts. 8 y 9 de la LCGC, en relación con el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente al tiempo de la celebración del contrato objeto de este recurso) y dirigirse también frente a las incluidas en un contrato de fianza en que el fiador sea un consumidor (con independencia de que el obligado principal lo sea o no). Y ello con las eventuales consecuencias previstas en los arts. 9.2 y 10.1 de la LCGC'.

Tercero: que ' existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos víncuos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadadas'.

En el caso concreto que nos ocupa, la cláusula de afianzamiento supera el control de incorporación o transparencia formal porque, y valiéndonos de las palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo ' se observa que la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco (afianzamiento) que aparece destacado en mayúsculas y negrita; (...) afianzan con carácter solidario, de suerte que la Caja puede dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno de ellos (...)'. Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de compresión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos'.

Y supera el control de transparencia material y abusividad 'en función de las particulares circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, analizadas en su totalidad, y en relación con las de más cláusulas del contrato', es especial cuando las 'estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, así como el hecho de que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito el criterio (que exonera junto con la buena fe de la abusividad) del 'justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes' (vid. art. 80.1, c) del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) resulta de difícil aplicación', a lo que el Tribunal añade que 'no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tan to el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista e n el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE)'.

Consideramos que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede entender las consecuencias de la solidaridad de la fianza en el sentido de que el acreedor poder dirigirse indistintamente frente al deudor y el fiador para exigir el cumplimiento del préstamo, como en la estipulación se indica.

A idéntica conclusión, contraria al carácter abusivo de la fianza solidaria, llegan otros órganos judiciales españoles ( SAP Valencia, Sección 9ª, 9 de febrero de 2017; SAP A Coruña, Sección 4ª, 7 de junio de 2017 y SAP Vizcaya, Sección 3ª, 27 de septiembre de 2017, entre otros).

Solo resta añadir que no puede fundamentarse la abusividad de la cláusula litigiosa en el artículo 88.1 TR LGDCU ('La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido') porque el referido precepto añade que 'Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica' y, en nuestro caso, estamos en presencia de un contrato de financiación y no consta que la fianza no se ajuste a la normativa específica.

QUINTO. El carácter abusivo de la cláusula de interés de demora.-

La Sentencia del Pleno de la sala Civil del Tribunal Supremo, de 22 de abril del 2015, fijó como doctrina jurisprudencial que '... en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'. Esta Audiencia Provincial de Alicante adoptó, en fecha 3 de julio del 2015, el criterio unificado de seguir ese criterio en los contratos de préstamo personal.

En la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 3 de julio del 2016, se adoptó la decisión, por motivos de conveniencia por seguridad jurídica, de establecer la misma regla para considerar el carácter abusivo de los intereses de demora en los préstamos hipotecarios.

Planteada cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 7 de agosto 2018, ha concluido que:

i) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

ii) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

En aplicación de esta resolución, la sentencia núm. 671/2018 de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 28 de noviembre de 2018, ha ratificado el criterio de que el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, para no resultar abusivo, debe consistir en un porcentaje adicional que no exceda de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si fuera superior, la cláusula que lo establece es abusiva, pues supone una indemnización desproporcionadamente alta por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones del consumidor ( artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y artículo 3 y anexo 1.e de la Directiva 93/13/CEE).

Consecuencia de lo dicho, y dado que en el caso que nos ocupa el interés estipulado excede en más de dos puntos el interés remuneratorio, la cláusula es nula por abusiva, por lo que debe desestimarse el motivo impugnatorio.

Empero, ello no significa la supresión del devengo del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, y que habrá de mantenerse hasta la devolución del préstamo. La doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias TS 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, 364/2016, de 3 de junio y 28 de noviembre de 2018, conduce a indicar que la ineficacia de la cláusula con relación a este cofiador no significa que, en lo que a él respecta, una vez que la prestataria incurra en mora, el capital pendiente de amortizar no siga devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

SEXTO. Carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado.-

Sobre la nulidad, por abusiva, de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato de préstamo hipotecario, reiteraremos el criterio mantenido por este Tribunal en anteriores resoluciones (por todas, sentencia de 4 de noviembre de 2016), que se ve confirmado con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 26 de marzo de 2019 (asuntos C-70/17 y C-179/17) y por la muy reciente STS de 11 de septiembre de 2019, que traslada al Ordenamiento interno el criterio interpretativo contenido en dicha STJUE, por lo que confirmaremos la resolución recurrida, cuyos muy correctos razonamientos bastarían para la desestimación del motivo impugnatorio.

Este Tribunal ha venido considerando que la cláusula que permite declarar vencida la obligación en su totalidad (permitiendo que la entidad bancaria prestamista exija por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas), por falta de pago por la parte prestataria al banco de alguno de los plazos convenidos o por incumplimiento de dicha parte de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura, es abusiva.

Es abusiva cuando permite el vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquier obligación de las contenidas en el contrato, porque, de un lado, infringe la doctrina jurisprudencial que limita la facultad resolutoria a los supuestos de incumplimiento de una obligación de especial relevancia y, de otro, la referencia genérica a cualquier obligación asumida por la parte prestataria impide a éste conocer adecuadamente cuáles son las causas o factores cuya apreciación puede dar lugar a la resolución anticipada del préstamo y, por tanto, a la pérdida del plazo de devolución, vulnerando así lo dispuesto en el art. 7 a) LCGC y los arts. 80.1 a) TRLU. En definitiva, porque, como apunta la STS de 16 de diciembre de 2009, una cláusula tan abierta supone dejar la resolución del contrato a la voluntad de uno de los contratantes, con manifiesto desequilibrio de la posición del prestatario, usuario del servicio, con infracción del art. 82.4 letras a) y e) TRLCU.

Es abusiva cuando ampara el vencimiento anticipado por impago de cualquier cuota (incluso una sola) porque, en contratos de larga duración, como es el que nos ocupa, el TJUE, en sentencia de 14 de marzo de 2013, ya razonó que ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

En el caso enjuiciado, esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, sino para el impago de cualquier cuota, que bien podría ser simplemente una de ellas. Consideramos que ello resulta manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo (cfr. el art. 85.4 TRLCU y art. 3 de la Directiva 93/13), lo que da pie a declarar su nulidad. La STS de 23 de diciembre de 2015 calificaba como abusiva la cláusula de vencimiento anticipado porque la cláusula '... ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (...). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Por último, y como expresa la muy reciente y citada STJUE de 26 de marzo de 2019, no puede salvarse esta cláusula de su carácter abusivo con la simple eliminación del motivo del vencimiento que la convierte en abusiva: ' 55. En el presente asunto, la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia'. Es decir, no cabe la conservación parcial de la cláusula de vencimiento anticipado mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, ya que consideramos que puede subsistir sin ella el contrato de préstamo hipotecario en su conjunto.

Por último, la STS de 11 de septiembre de 2019, que traslada al Ordenamiento interno el criterio interpretativo contenido en la STJUE de 26 de marzo de 2019, ha declarado:

' NOVENO.- Aplicación al caso enjuiciado de la expuesta jurisprudencia sobre el vencimiento anticipado

1.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

2.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada.

Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley'.

En conclusión, procede mantener la declaración de nulidad de la cláusula sobre vencimiento anticipado sin perjuicio de que, en el caso del futuro incumplimiento de sus obligaciones de pago por parte del prestatario, pueda instar la entidad prestamista el vencimiento anticipado con fundamento no ya en el contrato, sino en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en virtud de lo previsto en la Disposición transitoria primera. 4 de la citada Ley.

SÉPTIMO. Carácter abusivo de la cláusula de gastos.-

Constituye también objeto de la apelación el análisis de la llamada cláusula de gastos, inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor, desde el punto de vista de su posible carácter abusivo. L

No está de más recordar que la muy reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 24 de julio de 2020, reafirma jurisprudencia asentada de dicho Tribunal ( sentencias de Pleno 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero), una vez dictada la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

Dicha doctrina jurisprudencial se asienta en los siguientes razonamientos:

i) El carácter abusivo de la cláusula deriva de la atribución indiscriminada al consumidor de la totalidad de los gastos generados por la operación; de ahí que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, determinante de su abusividad.

ii) La declaración de nulidad de dicha cláusula conlleva su inaplicación, con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor.

OCTAVO. Posible carácter abusivo del interés remuneratorio.-

Con relación a los intereses, la posibilidad de controlar su carácter abusivo fue cegada en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 406/2012, de 18 de junio, que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las ' contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato-, de tal forma que no cabe un control de precio.

El interés remuneratorio constituye, pues, el precio del contrato, por lo que está excluido del examen de abusividad, como reitera la doctrina jurisprudencial (entre otras, la más reciente STS 628/15, de 25 de noviembre). Al contrario de lo que sucede respecto del interés de demora (que, en un contrato concertado con un consumidor, puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones), la normativa sobre cláusulas abusivas, en contratos concertados con consumidores, no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio, en tanto que la cláusula en que se establece ese interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

La única posibilidad de control de este tipo de cláusulas sería, como señala la citada STS, la del ' control de inclusión, particularmente referido al criterio de transparencia respecto de los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que en conjunto el contrato supone para él y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte'.

En el caso que nos ocupa, la cláusula que establece el interés remuneratorio supera el control de transparencia, por cuanto aparece inserta claramente, y de modo destacado, en la escritura, por lo que hay que considerar que la parte prestataria conocía perfectamente la carga económica que le suponía el contrato celebrado: durante un tiempo pagaría un interés fijo y, posteriormente, uno variable.

NOVENO. Costas de la instancia.-

Este Tribunal mantendrá el criterio adoptado sobre la materia, que ha sido objeto de nuevo análisis a raíz de la STJUE de 16 de julio de 2020, con la finalidad de valorar las distintas situaciones que se están dando en la práctica.

Con relación a las costas de la primera instancia, el criterio que ha adoptado este Tribunal en supuestos como el que ahora nos ocupa (solicitud de declaración de nulidad de varias cláusulas), en que se accede a la mayor parte de las pretensiones declarativas de nulidad, es que se ha producido una estimación sustancial de la demanda, con lo que las costas habrán de imponerse a la parte demandada, pues, decimos, lo relevante es que se ha declarado la nulidad de todas las cláusulas señaladas como abusivas en la demanda, pretensión a la que se opuso, con extensos razonamientos, la entidad bancaria demandada y que ha constituido realmente el núcleo del objeto litigioso.

Como recuerda la reciente STS de 31 de enero de 2018 (que cita la sentencia 715/2015, de 14 de diciembre), que el fallo se desvíe de lo pedido en aspectos accesorios sería contrario a la equidad; de ahí que el principio del vencimiento, en materia de costas, se haya de complementar con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda (que podría llamarse 'cuasi-vencimiento'), de aplicación cuando haya una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En este sentido, téngase en cuenta que, durante la sustanciación del litigio, han recaído relevantes resoluciones, del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que han tenido determinante influencia en la resolución del pleito, tanto en lo que se refiere al carácter abusivo de ciertas cláusulas cuanto a los efectos derivados de la nulidad. Lo que implica la gran incertidumbre que existía al respecto a la fecha de presentación de la demanda.

Esta solución es, además, respetuosa con la reciente STJUE de 16 de julio de 2020, que, al resolver una serie de cuestiones prejudiciales, ha razonado que condicionar el resultado de la distribución de costas (en un procedimiento que tiene por objeto que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar) '...únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial...'. De ahí que, en respuesta a la cuestión planteada, haya declarado que la Directiva 93/13 se opone '...a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

NOVENO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

Fallo

La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 €, por cada uno de ellos, que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales correspondientes en el Tesoro Público, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

III - PARTE DISPOSITIVA

FALLAMOS:Que con estimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Eva contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 15 de abril del 2020, en los autos de juicio ordinario n.º 1481 / 18, debemos revocar yrevocamos dicha resoluciónen el sentido de dictar otra que, con estimación sustancial de la demanda interpuesta por aquélla contra SAREB, declara la ineficacia, con relación a la citada D.ª Eva, de la cláusula séptima, apartado A, relativa al vencimiento anticipado, de la cláusula sexta relativa al interés de demora y de la cláusula quinta (préstamo hipotecario primigenio) y undécima (novación), relativa a los gastos, desestimando el resto de pretensiones deducidas en aquélla, imponiendo las costas a la parte demandada, sin especial imposición de las causadas en esta instancia.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.