Sentencia Civil Nº 702/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 587/2007 de 03 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-PRIMERA

ROLLO Nº 587/2007

JUICIO ORDINARIO NÚM. 599/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE LOS DE IGUALADA

S E N T E N C I A N ú m. 702

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ MARÍA BACHS ESTANY

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a tres de diciembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Primera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 599/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Igualada, a instancia de D. Ernesto , contra VERT i VERT STYL S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de Febrero de 2.007, por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda instada por D. Ernesto contra VERT i VERT S.L. debo, sin hacer imposición de costas:

1.- DECLARAR Y DECLARO LA EXISTENCIA DE LA SERVIDUMBRE DE PASO entre la finca del actor (sita en el número 25 de la Calle St. Ferrán) y la del demandado (sita en el número 23).

2.- DECLARAR y DECLARO la obligación del demandado de indemnizar al actor por el perjuicio económico que dicho cambio de ubicación produzca en el valor de mercado de su finca.

3.- DECLARAR Y DECLARO LA EXISTENCIA de las siguientes servidumbres, condenando a la demandada a que a su costa, restituya al actor en el uso:

- servidumbre de desagüe de aguas pluviales, discurriendo las bajantes de las correspondientes canalizaciones por la fachada del edificio de la demandada.

- servidumbre de paso de aguas residuales, existiendo unas bajantes de dichas aguas por el lado de la pared medianera perteneciente a la finca de los demandados, condenando a la demandada a realizar los accesos y tapas de registro necesarios para su adecuado mantenimiento y uso.

4.- ORDENANDO la CANCELACIÓN de cualesquiera inscripciones contrarias a las anteriores declaraciones, así como la inscripción de la expresadas servidumbres en el Registro de la Propiedad.

5.- CONDENANDO A LA DEMANDADA a estar y pasar por la anterior declaración, con apercibimiento de que de no realizarlo voluntariamente podrá realizarse por el actor y a su costa.

6.- DECLARAR LA EXISTENCIA de los daños y perjuicios causados al actor por los conceptos siguientes, condenando a la demandada a indemnizar al actor en la cuantía que resulte del posterior juicio de liquidación, de las cantidades a que asciendan dichos perjuicios:

6.1 DAÑOS EN EL INMUEBLE derivados del derrumbe y la construcción del nuevo edificio: a determinar a la finalización de la nueva obra.

6.2 DAÑOS EN LAS ACOMETIDAS DE SUMINISTROS de gas y agua. A determinar una vez finalizada la nueva obra de construcción, al momento de su reinstalación.

6.3 PÉRDIDA DEL VALOR DEL INMUEBLE del actor, debido al cambio en la ubicación del acceso. Esta partida deberá concretarse una vez finalizada la nueva obra en construcción.

ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda reconvencional instada por VERT i VERT S.L. contra D. Ernesto debo AUTORIZAR y AUTORIZO al actor reconvencional a VARIAR el anterior trazado de la servidumbre de paso existente entre las fincas de Rambla DIRECCION000 23 y NUM000 , admitiendo como nuevo trazado el que consta en el proyecto de construcción actual, CONDENANDO al demandado a respectar el nuevo trazado, sin hacer imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 28 de Noviembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por la resolucion de primer grado estimándose parcialmente la demanda formulada por DON Ernesto en su condición de propietario de la finca urbana sita en el nº NUM000 de la Calle DIRECCION000 de Igualada, contra VERT i VERT que lo es del edificio nº 23, contiguo, que ha sido derribado y construido por la demandada se declara: 1) la existencia de servidumbre de paso entre ambas fincas; 2) se declara "la obligación del demandado de indemnizar al actor por el perjuicio económico que dicho cambio de ubicación produzca en el valor de mercado de su finca" -se refiere al hecho de haber suprimido la escalera y haberla construido por otra calle-; 3) se declara la existencia de la siguientes servidumbres, condenando a la demandada a que a su costa, restituya al actor en el uso de: a) servidumbre de desagüe de aguas pluviales, discurriendo las bajantes de las correspondientes canalizaciones por la fachada del edificio de la demandada; b) servidumbre de paso de aguas residuales, existiendo unas bajantes de dichas aguas por el lado de la pared medianera perteneciente a la finca de los demandados, condenando a la demandada a realizar los accesos y tapas de registro necesarios para su adecuado mantenimiento y uso; 4) se ordena la cancelación de cualesquiera inscripciones contrarias a las anteriores declaraciones, así como la inscripción de las expresadas servidumbres en el Registro de la Propiedad; 5) se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, con apercibimiento de que de no realizarlo voluntariamente podrá realizarse por el actor y a su costa; 6) se declara la existencia de los daños y perjuicios causados al actor por los conceptos siguientes, condenando a la demandada a indemnizar al actor en la cuantía que resulte del posterior juicio de liquidación, de las cantidades a que asciendan dichos perjuicios: 6.1) daños en el inmueble derivados del derrumbe y la construcción del nuevo edificio: a determinar a la finalización de la nueva obra; 6.2) daños en los acometidos de suministros de gas y agua a determinar una vez finalizada la nueva obra de construcción, al momento de su reinstalación; 6.3) pérdida del valor del inmueble del actor, debido al cambio en la ubicación del acceso. Esta partida deberá concretarse una vez finalizada la nueva obra en construcción.

Y estimando totalmente la demanda reconvencional se autoriza al actor reconvencional a variar el anterior trazado de la servidumbre de paso existente entre las fincas de Rambla DIRECCION000 23 y NUM000 , admitiendo como nuevo trazado el que consta en el proyecto de construcción actual, condenando al demandado a respectar el nuevo trazado.

Frente a semejante pronunciamiento se alzan ambas partes. El actor reconvenido invoca como motivos de recurso: 1º) Procedencia de la declaración de suministros de electricidad, gas y agua; y, 2º) Procedencia de la indemnización en concepto de alquileres. El demandado reconviniente invoca cinco motivos a saber: 1º) Improcedencia de la declaración de servidumbre de paso y de la indemnización por el cambio de ubicación de aquélla; 2º) Improcedencia de la declaración de servidumbre de desagüe de aguas pluviales y de aguas residuales; 3º) Inexistencia de daños en acometidos de gas y agua; 4º) Duplicidad en la condena, en concreto el contenido del apartado 2 y 6.3 del fallo; 5º) Procedencia de la condena en costas de la reconvención.

TERCERO.- El dictamen elaborado por el perito judicial reza en lo menester: "No se tiene constancia de la existencia de contadores de ninguna clase de las viviendas de la finca nº NUM000 en la caja de escalera ni en ningún otro lugar de la finca nº 23, sino al contrario se encuentran evidencias de la existencia de antiguos contadores de gas y electricidad en la propia finca nº NUM000 ". "Se observan claramente restos de que los acometidos de conducción eléctrica se realizaban a través de la fachada de la finca nº NUM000 no observando ninguna evidencia de entrada a la finca nº 23". Por otra parte las conducciones de gas discurrían desde el interior de la planta baja y por el interior del edificio del actor a los diferentes pisos.

La prueba aportada por la actora tampoco acredita servidumbre de suministro de agua, y el dictamen obrante al folio 933 y siguientes se refiere a que la red de suministro de agua sanitaria ha sido localizada y se ha constatado la existencia de una red interior de distribución de las viviendas en un estado aparentemente correcto que parte de unos depósitos de acumulación situados en la planta bajo cubierta. Dichos depósitos actualmente reciben suministro a partir de una conducción de polipropileno o material similar. Dicha conducción discurre por la fachada posterior desde el local de la planta baja, hasta la planta bajo cubierta, teniendo entrada el suministro a la finca a través de la Calle Roca; pero tampoco se observa la existencia de contadores.

En cualquier caso el actor no solo tenía que probar la existencia de dichas servidumbres sino además que lo fueran aparentes. Téngase en cuenta que no existe título de constitución, ni se advierte que deba constituirse una servidumbre forzosa. Consecuentemente corresponde al demandante la prueba de los requisitos de la existencia de servidumbres constituidas por prescripción.

En el propio escrito de recurso se reconoce que en el momento del derribo no existían relaciones arrendaticias así como que los pisos no estaban pintados, ni los suministros activos y también que carecían de cédula de habitabilidad, contadores de suministro, incluso que les haría falta obras de mantenimiento.

Decaen ambos motivos de la reecurrente actora.

CUARTO.- La recurrente demandada reitera sus argumentos de instancia, de que al no combatirse la existencia de servidumbre de paso no es necesaria su declaración. Pero en el supuesto enjuiciado no se trata de una declaración aislada de una servidumbre ya existente y no controvertida, sino de una pluralidad de derechos y obligaciones dimanantes del derribo de la finca de la demandada que obviamente van a tener sus consecuencias registrales. De ahí que la demandada haya discutido el lugar por donde debe discurrir el paso. Con lo cual se hace necesaria la declaración. En todo caso la vía de hecho utilizada por la demandada impone la necesidad de la declaración del ejercicio de la servidumbre. Precisamente se invoca como motivo de recurso que la antigua escalera formaba parte de la finca del recurrente por lo que el derribo de la misma comportaba el de la escalera; pero el perito judicial aclara sobre la pérdida de valor de la vivienda por cuanto ahora la entrada la tiene por una calle que no es principal "disminuye". La posibilidad futura de aumento de valor no es objeto de la presente litis, a parte de que está condicionada a eventuales presupuestos, consiguientemente y siendo claro en los presentes autos que la finca del demandado tenía entrada por una calle principal y ahora la tiene por una calle secundaria, la pérdida de valor ha de declararse a los efectos del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Por lo que respecta al motivo segundo del apelante demandado, el Arquitecto Técnico Don Gustavo , perito-testigo a instancia del actor, aclara respecto de la recogida de aguas fecales y conexiones que el propio Aparejador de la obra le dijo que encontraron un tubo y lo conectaron, no dejándose ninguna tapa de registro para los bajantes o para las conexiones; se ratifica en que la antiguüedad de los conductos de aguas fecales como residuales es superior a la de 50 años.

No es cierto que la sentencia sea incongruente porque el Juzgador declare la existencia de la servidumbre de aguas pluviales no pidiéndola el demandante, toda vez que el suplico se refiere a que se declare la existencia de "servidumbre de desagüe de aguas pluviales, discurriendo las bajantes de las correspondientes canalizaciones por la fachada del edificio de la demandada". Ni la expresión "acceso a una red general" ni la necesidad de evacuación supone que el Juzgador haya dado más de lo que supone el ejercicio de la acción cofesoria.

SEXTO.- Respecto del motivo tercero el Sr. Carlos Miguel pudo comprobar, como manifiesta en el acto del juicio las roturas parciales de conducciones de agua y gas.

Por otra parte el que la recurrente disienta de que la indemnización por el cambio de ubicación de la escalera es objeto de condena dos veces en el fallo pudo perfectamente ser objeto de aclaración en primera instancia. La propia actora en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la demandada indica "para esta parte los pronunciamientos de condena de la sentencia no son dos, sino uno solo, porque su contenido es idéntico". Consiguientemente, tratándose de una manifestación esencialmente consentida por ambas partes el Tribunal de apelación procede a la subsanación correspondiente sin que ello suponga estimación de ninguno de los recursos merecedora de la no imposición de costas.

El Juez "a quo" razona acertadamente. En relación a la reconvención ha de señalarse que si bien es estimada la cuestión controvertida que ha sido objeto de estudio, fue también una de las cuestiones controvertidas en la demanda principal, debiendo apreciarse en relación a la la misma la existencia de dudas de hecho y de derecho, tanto en relación a la forma de planteamiento procesal del cambio de ubicación como a la misma ubicación, habiéndose hecho el procedimiento judicial presente para su determinación, por lo que no ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes, en aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Cada recurrente debe sufragar las costas de su propio recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por DON Ernesto y VERT i VERT STYL S.L. contra la Sentencia de 2 de Febrero de 2.007 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Igualada que CONFIRMAMOS, subsanando el error del fallo de la misma, suprimiendo el apartado 2º que se subsume en el 6.3. Se impone a cada recurrente las costas propias de su propio recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a cinco de diciembre de dos mil siete y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.