Sentencia Civil Nº 702/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 391/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCIA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALIA MERCEDES FERNANDEZ ALAYA

D./Dª. ILDEFONSO QUESADA PADRON

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de diciembre de 2012.

VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados modificación de medidas nº 332/2011 seguidos a instancia de Pablo , representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª. Sonia Ortega Jiménez y dirigido por la letrada Dª. Silvia Acosta Sananta, contra Estrella , representada por la Procuradora Dª. Julia Costa Domínguez y dirigido por el letrado D. Javier Valentin Peñate, con intervención del Ministerio Fiscal y siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Dos de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que desestimando la demanda sobre modificación de medidas adoptadas en sentencia, interpuesta por Don Pablo representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Sandra Hernández Ramos contra Doña Estrella , representada por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Alberto Pastrana Varela, debo acordar y acuerdo el mantenimiento d elas medidas acordadas en Sentencia de fecha 4 de marzo de 2010 dictada en procedimiento sobre Divorcio Contencioso número 1219/2009, seguido ante este mismo Juzgado , sin hacer pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 9 de Noviembre de 2.011 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Y seguidos los trámites pertinentes se señaló para estudio, votación y fallo el día 14 de diciembre de 2.012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- : El presente proceso de modificación de medidas adoptadas en la previa sentencia de divorcio de 4/3/2010 fue planteado por el esposo para instar una reducción o suspensión de la deuda alimenticia -180 € mensuales para afrontar la alimentación de dos menores, hijos comunes del disuelto matrimonio-, si bien en trance de contestación la esposa solicitó a su vez la elevación de la cuantía de los alimentos, y la eliminación de los días de visita intrasemanal de los menores, ya que el padre no cumplía con tales visitas por incompatibilidad con su horario laboral. Se desestimó la petición novatoria de ambas partes, y se alza contra la sentencia exclusivamente la esposa, que reitera sus peticiones.

SEGUNDO: La modificación de las medidas definitivas adoptadas en el divorcio sólo cabe en casos de variación sustancial de las circunstancias que sirvieron para su adopción, siempre que tal alteración sea independiente de la voluntad de quien pide la alteración, y tenga naturaleza estable o al menos relativamente continuidad en el tiempo. Así se desprende de la exégesis judicial del art. 91 del C.c . y art. 775 de la L.E.C .

En este caso, si bien los ingresos del ex marido de la apelante y padre de los menores han sido en ocasiones ocultados, al trabajar como camarero de forma irregular en la llamada economía sumergida, tampoco se ha acreditado una regularidad en el desempeño laboral del deudor de alimentos, ni el importe de sus ingresos siquiera de forma aproximada, en cómputo anual. De los elementos probatorios obrantes en los autos se desprende que ha alternado períodos de real desempleo -con o sin percepción de prestación asistencial por paro- con otros de trabajo -con o sin contrato legalizado-. Pero tampoco se acredita que esta situación sea ahora diferente de la preexistente en el año 2010, cuando se dictó la sentencia de divorcio. Es más, apenas ha transcurrido un año entre la fecha de dicha sentencia y la demanda de modificación de medidas. Por tanto, no hay una base firme para establecer que los ingresos promediados del padre de los menores sean superiores a los 421,79 € que percibía en el momento de dictarse la medida definitiva que ahora se pretende modificar por la ex exposa.

Respecto a las visitas intrasemanales, la parte apelante en el cuerpo de su escrito refirió su intención de solicitar prueba pericial psicológica privada en segunda instancia, pero no la formalizó en el suplico de su escrito, y de acuerdo con las restantes pruebas -interrogatorio de parte, testifical- se constata únicamente la dificultad de cumplimiento de tales visitas, alegando el marido que es por la obstaculización de la madre -su conducta renuente a la relación de los hijos con el padre ya se puso de manifiesto en el informe del Ayuntamiento de Santa Lucía (folio 95)-, y ésta que el padre por su trabajo no realiza la visita adecuadamente, quedando los menores en manos de terceros. La realidad es que no existe prueba definitiva de que el padre, con independencia de que en ocasiones por el trabajo no pueda estar todas las horas de visita con sus hijos, esté incumpliendo de manera sistemática la visita intrasemanal, por lo que sin perjuicio de lo que resulte en el futuro, procede por ahora mantener la vigencia del sistema de visitas en sus términos actuales.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Estrella contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana de 9 de Noviembre de 2.011 en los autos de modificación de medidas nº 332/2011, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.