Sentencia Civil Nº 702/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 604/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 604/2013-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 SABADELL

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 131/2012

S E N T E N C I A Nº 702/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diez de octubre de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 131/2012 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Sabadell, a instancia de D Melchor , (IMPUGNANTE), representado por la procuradora Dña. MARTA PRADERA RIVERO y dirigido por la letrada Dña. LIDIA MATEO LABRADOR, contra Dña. Modesta , representada por la procuradora Dña. INES ROMERO ESPINOSA y dirigida por la letrada Dña. NURIA JUSTO PARDOS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de febrero de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debiendo estimar como estimo la demanda interpuesta por DON Melchor contra DOÑA Modesta , y estimando parcialmente la reconvención interpuesta por DOÑA Modesta , debo declarar y declaro disuelto por divorcio su matrimonio, acordando como medidas definitivas:

Primero: Atribuir la guarda y custodia de la hija menor Sagrario al padre D. Melchor , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Segundo: DOÑA Modesta tendrá derecho a estar en compañía de su hija menor y que en defecto de acuerdo entre las partes serán: a) fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, cuando la menor será reintegrada en el domicilio paterno, los cuales se ampliarán a los días anteriores o posteriores que constituyan días de fiestas escolares de la hija (fin de semana largo o puente escolar) y la mitad de las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad. b) Dos tardes intersemanales desde la salida del colegio y hasta las 20:00 horas, a fijar por acuerdo de los padres y en caso de desacuerdo se fijan los martes y los jueves. En todo caso, será lugar de retorno de la menor el domicilio paterno. Asimismo, la mitad de las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad.

Tercero: DOÑA Modesta deberá satisfacer en concepto de pensión de alimentos para su hija menor de edad la cantidad mensual de CIENTO VEINTICINCO EUROS (125 euros), que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la parte demandante. La referida cantidad deberá ser incrementada anualmente en función de las variaciones que experimente el índice de precios al Consumo que para cada año publica el INE u organismo que lo sustituya.

Asimismo Modesta asumirá el 50% de los gastos extraordinarios que serán satisfechos por mitades.

Cuarto: Se condena a Melchor a pagar a Modesta una pensión compensatoria de 300 euros al mes durante 2 años. Dicha pensión será pagadera durante los dias 1 y 5 de cada mes en la cuenta que designe Modesta y se actualizará anualmente conforme al IPC.

Quinto: Se atribuye a Melchor el uso de la vivienda de su propiedad, situada en CARRETERA000 núm. NUM000 piso NUM001 de Castellar del Vallès.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, que impugnó, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se ha interpuesto recurso de apelación por la demandada Doña Modesta y se impugnado la Sentencia por el actor Don Melchor . El recurso de apelación de la demandada se funda en los siguientes extremos: 1) La atribución de la guarda y custodia a la madre, como se efectuó en el Auto de Medidas Provisionales; 2) como consecuencia de la anterior, la fijación de un régimen de visitas a favor del padre; 3) que se fije una pensión de 550 € a cargo del padre y a favor de la hija Sagrario , de 6 años de edad; y d) que se atribuya el uso del domicilio familiar a la madre. Por otro lado, el actor basa su impugnación en la solicitud de que se deje sin efecto la pensión compensatoria de 300 €, que estableció la Sentencia de instancia. También solicita que se acuerde la prohibición de salida del país de la menor, como se efectuó en el Auto de Medidas Provisionales, para evitar la sustracción de la menor, quien vuelve a residir en España.

En cuanto a la guarda y custodia de la hija debe indicarse que la madre ha tenido un comportamiento irregular cuando ejercía la guarda y custodia, pues decidió llevarse la menor a Perú con la finalidad de no volver, pese a que se le había prohibido que saliera de España con la menor sin consentimiento del padre o de la autoridad judicial. Por otro lado, de una grabación efectuada por el propio actor se demostró que la madre ya le había amenazado con irse y no volver a España. La apelante discute el contenido de la grabación, pero el Perito que practicó analizó la cita en el acto del juicio declaró que 'he trabajado con el video y las grabaciones del móvil; lo he comprobado por medio de un software informático y se han analizado los silencios; no he encontrado indicios de manipulación de las grabaciones', concluyendo en el dictamen que 'los técnicos que suscriben dictaminan que lo plasmado y/o obrante en el presente dictamene se basa en la experiencia, las características técnicas y los rasgos tipo de las voces analizadas' (pp. 261-281). Por otro lado, la madre demostró poca voluntad de interesarse por la menor cuando no compareció en el juicio, pese a ser conocedora de su celebración'. En síntesis, de las pruebas practicadas en la instancia se deduce que es más conveniente para la menor que la guarda y custodia la ejerza de forma exclusiva el padre.

Como quiera que no se atribuye la guarda y custodia a la madre, las demás pretensiones también decaen pues la concesión de una pensión alimenticia a cargo del padre y la fijación de un régimen de visitas a éste sólo procederían si se hubiera concedido la guarda a la madre. Por último, tampoco procede atribuir el uso del domicilio a la madre, dado que el padre es el progenitor custodio y la demandada no mostró ninguna voluntad de residir en el mismo cuando se desplazó al extranjero. En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Modesta .

SEGUNDO. El apelante pide que se suprima la pensión compensatoria, ya que no procede la misma, pues se desconoce si la demandada realiza algún trabajo y si tiene ingresos o no, pues se fue voluntariamente a Perú.

En cuanto a la pensión compensatoria, en primer término debe indicarse que la legislación aplicable es la contenida en el Codi Civil de Catalunya, aprobado por la Ley 25/2010, de 29 de julio, en cuyos artículos 233-14 a 233-19 regula esta figura jurídica, a la que denomina prestación compensatoria. Esta pensión se caracteriza por dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Asimismo, según el artículo 233-12 del CCC, para fijar la cuantía y la duración de esta prestación compensatoria deben tenerse en cuenta los siguientes factores: 'a) La posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial. b) La realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos. c) Las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes. d) La duración de la convivencia; y e) los nuevos gastos familiares del deudor, si procede'. En el presente caso debe indicarse que la demandad había trabajado anteriormente en Perú, pero cuando vino a España dejó de trabajar y se dedica a las tareas del hogar y el cuidado de la hija. Por otro lado, el actor de las nóminas aportadas (pp. 208 a 322) y de las declaraciones del IRPF de los años 2010 y 2011 se deduce que tiene unos ingresos de 2.500 € mensuales. En concreto, en la declaración del IRPF del año 2010 consta un rendimiento neto de 48.205 € y una base imponible de 45.563 €, mientras que en la declaración del IRPF del año 2011, según la información telemática obrante en los autos, la declaración del IRPF fue de 52.416 € y la base imponible de 49.754 €. Teniendo en cuenta estos datos se deduce con claridad que el divorcio ha producido un desequilibrio económico a la demandada, por lo que la pensión compensatoria por importe de 300 € durante un período de dos años se considera equitativa a las circunstancias del caso. En síntesis, debe desestimarse este extremo del recurso de apelación.

También solicita el impugnante que se prohíba a la demandada la salida del territorio nacional sin consentimiento del padre o autorización judicial, pretensión a la que debe accederse. En conclusión, debe estimarse parcialmente la impugnación efectuada por el actor Don Melchor contra la Sentencia de 4 de enero de 2013 , dictada por el Iltre. Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Sabadell, revocándose parcialmente la misma en el sentido de prohibir a la demandada salir de España con la menor sin consentimiento del padre o autorización judicial.

TERCERO.- Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la demandada apelante al pago de las costas de su recurso de apelación.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación del actor no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada causadas por su recurso ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Modesta .

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE la impugnación interpuesta por Don Melchor contra la Sentencia de 4 de febrero de 2013, dictada por el Iltre. Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Sabadell , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma acordando prohibir a la demandada la salida de España con la menor sin consentimiento del padre o autorización judicial.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en esta alzada por su recurso de apelación.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada por la sustanciación del recurso del actor.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.