Sentencia Civil Nº 702/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1227/2013 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011557

Recurso de Apelación 1227/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 118/2013

Apelante/Demandante: DON Romulo

Procurador: Don Jaime Llamazarez Modino

Apelada/Demandada: DOÑA Micaela

Procurador: Don Pedro Antonio González Sánchez

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, seguidos bajo el nº 118/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dº. Romulo , representado por el Procurador Dº. Jaime Llamazares Modino.

De otra, como apelada, Dª. Micaela , representada por el Procurador Dº. Pedro Antonio González Sánchez.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 09 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Romulo , representado por el Procurador Sr. Llamazares Modino, contra Dª Micaela , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio, seguido en este Juzgado con el n° 796/20076, el día 12 de febrero de 2008.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de veinte días .con acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre,

complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal Dº. Romulo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dª. Micaela escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de Julio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Romulo , actor en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 11 de febrero de 2.008 , interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 9 de julio de 2.013, insistiendo en la alzada en sus pretensiones allí desestimadas, de que se extinga la pensión de alimentos en favor de la hija común de los litigantes Camino , mayor de edad, así como se extinga la atribución del uso del domicilio familiar, con imposición de las costas del proceso a la demandada.

SEGUNDO.- Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio, a los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- A la vista de las circunstancias concurrentes, examinadas detenidamente las actuaciones, es factible anticipar la procedencia de la estimación del motivo de recurso referido a los alimentos, con revocación de la disentida en este aspecto, para suprimir la obligación del apelante de abonar mensualmente contribución a favor de la hija común Camino , hoy de 25 años cumplidos, como nacida en 1.989, con efectos desde la fecha de la resolución apelada.

Al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio, febrero de 2.008, Camino ya había alcanzado la mayoría de edad, es incontrovertido que concluyo la diplomatura de magisterio, por ella misma seleccionada, que curso en la Universidad Complutense, y es pacífico que ha accedido al mercado laboral, pues realiza actividad retribuida por cuenta ajena para la entidad FUNDACION CALDEIRO, por la que percibe salario, este ascendió en febrero de 2.013, única nómina aportada a los autos, a 576,62 € netos, sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias (documento obrante al folio 75 de autos, al que nos remitimos en aras a la brevedad).

Si ha decidido completar su formación en aras a ampliar el abanico de sus expectativas profesionales, ello, aun sumado a que perdure la convivencia en el entorno materno, no aboca sin más a hacer extensivo artificialmente el marco de un proceso de familia, para la cobertura de sus alimentos, a una edad en la que no viene socialmente rechazada la realización de industria, oficio o empleo.

La situación de recesión y crisis generalizada por la que se atraviesa en el país, no es excusa para mantener en este seno de divorcio de los litigantes, si bien en fase de modificación de medidas, el derecho de Camino a los alimentos, si es que los necesita, en un momento en el que se encuentra en posición de autosustentarse con dignidad.

Ello conduce a la anunciada estimación de la pretensión del recurrente de suprimir los alimentos a su cargo, lo que se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, sin que con esta decisión neguemos el derecho que Camino tenga a reclamar alimentos de sus padres si los necesitare, más ya fuera de este tipo de procedimientos, de familia, interesándolo ella misma, y no a través de su madre como gestora, de ambos progenitores obligados, y en el proceso ordinario propio que corresponda, trámites del juicio verbal, artículo 250.8 de la L.E.Civil .

Damos aquí aplicación a lo dispuesto en el artículo 152 del Código Civil, en sus números 3 y 5, así como, a sensu contrario, al artículo 142 de dicho texto legal , que condiciona los alimentos por educación e instrucción del alimentista a que, por causa a él no imputable, no haya terminado su formación, pues en el supuesto de autos ha sido concluida, por más que se haya decidido por esta hija su ampliación, lo que no deja de ser una libre opción que ella misma ejercita, como lo es que perdure la convivencia en el entorno materno.

CUARTO.- El segundo motivo de recurso, que afecta al uso de la vivienda familiar mantenido a favor de la hija, ha de correr igual suerte estimatoria que el anterior, toda vez que al divorcio no se efectuó la atribución hasta el momento de la independencia de Camino , ni se hizo previsión de temporalidad.

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta de la misma, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre en el marco del derecho de familia con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o de la venta extrajudicial, caso de pacto entre los ex consortes.

En el supuesto que se enjuicia no existe el presupuesto de la minoría de edad, lo que justifica, conforme a las últimas tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012 , la extinción de la atribución de uso de la vivienda familiar a favor del núcleo materno y de Camino , con carácter exclusivo y excluyente que se acordó en la sentencia de divorcio.

Siguiendo al Tribunal Supremo, la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina emanada del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Los hijos comunes de este matrimonio no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, de manera que la atribución a partir del momento de la mayoría de edad sin limitación de plazo, se hace forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 del Código.

Así, se afirma por el Alto Tribunal, que si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal pudiera atribuirse a la ex esposa, las razones habrían de estar fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de los hijos mayores que el art. 96 CC no tutela; sin que la posible convivencia que pueda perpetuarse con la madre tras la mayoría de edad, constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC , ya que éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. En el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el art. 149 CC y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

Camino no ostenta la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda en cuestión, rebasada con creces la edad de 18 años, de donde la permanencia del entorno materno en el inmueble habría de fundarse en la propia necesidad e interés de la madre, debidamente probado, sin que la perpetuación de la convivencia constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC ; en el supuesto de que la descendiente necesitara de alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos podrá efectuar la elección que le ofrece el art. 149 del Código Civil , y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

En sentencia de esta misma Sala, de 25 de marzo de 2.014, recaída en el rollo de apelación nº 376/2.013 , tras analizar la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011 , se razona:

'En dicha resolución se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, y aun aceptando que la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato judicial, no ocurre igual en el caso de los mayores.

Un segundo argumento contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha de la mayoría de edad es el que afirma que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93,2 del citado texto legal, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, cuya prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, pues se admite que los alimentos puedan satisfacerse o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien, recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, según se establece en la sentencia que se comenta, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Así las cosas, la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de hacer al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 96 del cuerpo legal antes mencionado.

La conclusión no puede ser otra que la de declarar la extinción del derecho de uso exclusivo y excluyente de la vivienda familiar en favor de Camino y de su madre, ello sin perjuicio de lo que se pueda resolver, sobre la ocupación de la vivienda familiar, por vía de ejecución de la sentencia, en orden a la aplicación del párrafo tercero del artículo 96, o a través del cauce procesal establecido para la formación del inventario y liquidación de la sociedad legal de gananciales, si antes no se hubiera realizado de modo efectivo dicha liquidación, o de la división de la cosa común, o de la venta extrajudicial de la vivienda, según el caso.

Por todo lo razonado, procede en los términos expuestos la estimación del motivo de recurso, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución.

QUINTO.- Como quiera que la demanda debió ser estimada, por razones de orden público, ius cogens o derecho necesario, se ha de dejar sin efecto la condena que impone la disentida al actor, al pago de las costas de la primera instancia, debiendo respecto de estas, cada parte abonar las propias, siendo las comunes por mitad, sin que proceda la postulada imposición de las mismas a la demandada, habida cuenta las dudas susceptibles de generarse en orden a las cuestiones planteadas en el proceso, la naturaleza de las mismas, y cambio de criterios doctrinales, lo que abre la vía a la discrecionalidad razonada, máxime en el ámbito de las complejas relaciones personales, que van más allá de lo económico, de lo meramente material, lo que aboca al fracaso la final pretensión del apelante

SEXTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

SEPTIMO.- Deberá devolverse a Dº. Romulo el depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Romulo frente a la sentencia de 9 de julio de 2.013 recaída en autos sobre modificación de medidas número 118/2.013 , seguidos contra Dª. Micaela ante el Juzgado de Primera Instancia número 80 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS meritada resolución, ACORDANDO:

1º.- Se decreta la extinción de la pensión de alimentos fijada en sentencia de divorcio en beneficio de Camino y a cargo de Dº. Romulo , con efectos desde la fecha de la sentencia apelada, sin perjuicio del derecho que asista a la hija de reclamarlos si los necesitare, de sus progenitores, en el juicio ordinario que corresponda, fuera ya de un proceso de familia

2º.- Se declara la extinción del derecho de uso exclusivo y excluyente de la vivienda familiar en favor de Camino y de su madre.

3º.- Se deja sin efecto la condena impuesta al actor al pago de las costas del proceso, respecto de estas, cada parte abonara las causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

No ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1227- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe