Sentencia CIVIL Nº 702/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 119/2016 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00702/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

MRG

N.I.G.30030 47 1 2014 0000967

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000119 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000435 /2014

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA

Abogado:

Recurrido: Belarmino , Belinda

Procurador: FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO, FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO

Abogado: JOSE RIOS ALMELA, JOSE RIOS ALMELA

SENTENCIA Nº 702

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, 1 de diciembre de dos mil dieciséis

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 435/2014 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelados, Belarmino y Belinda , representados por el/la Procurador/a Sr/a García Morcillo y asistidos del/a letrado/a Sr/a Ríos Almela, y como parte demandada y ahora apelante, Banco Popular Español SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez Haya y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Capell Navarro . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 15 de junio de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'QQue estimo la demanda promovida por el Procurador Dº. Fernando García Morcillo Blanco en nombre y representación de Dº Belarmino y Belinda contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. declarando nulas la cláusulas que se establecen, en los contratos de préstamos con garantías hipotecarias de fechas 25 de julio de 2006, 9 de febrero de 2007 y 27 de marzo de 2008 (documentos nº 1,2 y 3 de la demanda) en la que se establece un interés mínimo del tres, tres con cincuenta y cuatro por ciento (3% , 3.50€ -sic- y 4%) respectivamente, manteniéndose la vigencia de los contratos sin la aplicación del interés mínimo fijado en aquellas, y condenando a la demandada a la devolución a la parte actora como cantidad indebidamente repercutida la devengada por aplicación de las cláusulas desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 hasta la fecha en que deje de aplicar las cláusulas, con los intereses legales.

Todo ello con expresa imposición de costas, sin limitación, a la parte demandada'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Banco Popular Español SA interesando su revocación. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición, con confirmación de la sentencia impugnada

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 119/2016, señalándose para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Belarmino y Belinda y declara la nulidad de las cláusulas que establecen un límite a la variación del tipo de interés aplicable contenidas en las escrituras públicas de tres préstamos hipotecarios de 25 de julio de 2006, de 9 de febrero de 2007 y de 27 de marzo de 2008 , y condena a la entidad prestamista Banco Popular Español SA (en adelante, el banco) a restituir las cantidades cobradas en exceso por aplicación de esa cláusula desde la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013

2. Disconforme con esta resolución, la entidad bancaria solicita su revocación y la desestimación de la demanda.

Tras un previo y extenso antecedente en el que resume el litigio, invoca los siguientes motivos: 1º) infracción de las normas y garantías procesales en la primera instancia, sobre la admisión y valoración de la prueba; 2º) la condición de no consumidor del Sr. Belarmino y sus conocimientos financieros y del sector inmobiliario; 3º) la validez de las cláusulas, con referencia al control de transparencia y el desequilibrio de las prestaciones, y 4º) la necesaria irretroactividad de la sentencia, con vulneración de lo dicho por el TS

3. Se reitera una vez más extremos idénticos a precedentes apelaciones interpuestas por la misma entidad bancaria, por lo que la Sala procederá a reproducir lo dicho en dichas ocasiones, sin perjuicio de las específicas concreciones que precise el caso concreto

Segundo. La infracción de las normas y garantías procesales en la primera instancia, sobre la admisión y valoración de la prueba

1. La infracción de las normas y garantías procesales en la primera instancia se funda en la inadmisión de la prueba de interrogatorio y testificales interesadas, que dice que le ha provocado indefensión.

2. El motivo no puede prosperar, debiendo distinguir dos planos: el de la admisión de prueba y el de su valoración

3. En cuanto a lainadmisiónde la prueba de interrogatorio y testificales (empleados del banco y notarios autorizantes), aunque es cierto que afecta a todas las pruebas interesadas (a salvo la documental aportada con demanda y contestación), también lo es que de ordinario el cauce previsto frente a ello es la proposición de prueba en segunda instancia con arreglo al art 460.2 LEC . Así lo entiende la propia parte al interesar por otrosí la práctica de la prueba, resuelta ya en auto, por lo que la infracción procesal como tal está abocada al fracaso

Nos remitimos a dicha resolución sobre la no necesidad en este caso de la prueba interesada, máxime cuando (i) el destino profesional de las viviendas es introducido ex novo en la segunda instancia (prohibido por el art 456LEC ); (ii) idéntica cláusula a las aquí impugnadas ha sido ya declarada nula por el TS en sentencia de 23 de diciembre de 2015 siendo parte demandada el Banco Popular, con la trascendencia que ello tiene; (iii) la intervención notarial antes de la firma lo que satisface es el requisito de incorporación al contrato de esa condición general, pero insuficiente para atender el control de transparencia (así STS 8 septiembre 2014 ), careciendo igualmente de trascendencia a esos efectos las fórmulas estereotipadas, predispuestas y genéricas contenidas en dicha escritura sobre la comprensión de lo firmado ( SSTS de 18 de abril de 2013 , 12 de enero de 2015 o 19 de mayo de 2016 , entre otras) y (iv) las cautelas con la que se pronuncia el TS en la sentencia de 12 de enero de 2015 , entre otras, a la hora de ponderar las testificales de los empleados de la oficina bancaria en la que se concertaron las operaciones bancarias como medio probatorio hábil para acreditar cumplidos los deberes de información

4. Respecto de lavaloración, el que se discrepe de la valoración de la prueba documental - única admitida- no implica infracción de garantías procesales, sino que deberá la parte exponer cuál es el error a su juico cometido por el juez 'a quo' e intentar convencer al órgano 'ad quem' del mismo, ya que este es soberano también para la valoración de la prueba según su propio criterio.

La Sala, tras la revisión de la prueba documental, no aprecia el invocado error en su valoración, ya que de la misma podemos admitir - pues no se cuestiona abiertamente- que se colma el requisito de incorporación, pero no el de la transparencia de la cláusula, cuyo sentido y alcance es distinto ( STS de 9 de mayo de 2013 ), por lo que, aunque diésemos por bueno la existencia de oferta vinculante - según se dice en las escrituras públicas, aunque no se aportan aquéllas- ello no es bastante para afirmar que las cláusulas impugnadas sean transparentes ( SAP de Madrid de 26 de julio de 2013 ), según las pautas jurisprudenciales asentadas en la STS 9 de mayo de 2013 , reiteradas en las de 8 de septiembre de 2014 ; 24 y 25 de marzo , 29 de abril y 23 de diciembre de 2015

Tercero - La condición de no consumidor del actor

1. En el apartado primero del motivo segundo se afirma la condición de no consumidor del Sr. Belarmino por no estar las viviendas financiadas (de 50 m2 cada una en una misma promoción) destinadas a vivienda habitual, sino que su objeto es venderlas y obtener un beneficio, constituyendo esa la actividad profesional a la que se dedicaba el actor por entonces

2. El motivo debe ser rechazado por las razones siguientes:

i) ese destino profesional de las viviendas es introducido ex novo en la segunda instancia (prohibido por el art 456 LEC y STS 22 de abril de 2016 , y 22 de diciembre de 2015 ), pues en la contestación - pág. 15, folio 137- solo se ponía el énfasis en carácter de experto y sus conocimientos financieros y del sector inmobiliario.

Destino del objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, que es lo que determina la no inclusión en el ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores, no los conocimientos financieros y del sector inmobiliario del interesado ( Sentencia de este Tribunal de 8 de enero de 2016 en la que se hacía eco de la STJUE de 3 de septiembre de 2015 , en relación con el contrato de préstamo concertado por un abogado para un propósito ajeno a la actividad de su despacho profesional)

Se afectaría al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión si ahora se entrase a valorar ese destino, no planteado en la instancia, y sobre el que nada alegaron y probaron los actores

ii) en todo caso, de la adquisición de tres viviendas de 50 m2 cada una en una misma promoción no se deduce, sin más, actividad profesional de compraventa inmobiliaria cuando no hay dato alguno que lo corrobore (vgra. si se ha producido cambio de titularidad, etc.), pudiendo ser, por ejemplo, compatible con una inversión patrimonial, o para destinarla a sus familiares

3. En cuanto a los conocimientos financieros y del sector inmobiliario de uno de los actores por ser socio único y administrador de una sociedad (Amesoccer SL), además de no afectar a la condición de consumidor, tampoco se puede predicar atendiendo a los siguientes datos:

(i) no consta que esa sociedad se dedique a servicios de ingeniería, arquitectura y urbanismo, sino que lo que se deduce del doc. núm. 5 de la contestación es que su actividad es el asesoramiento deportivo, que casa con su parte de su denominación (soccer) y la condición del actor de antiguo jugador del club de futbol de esta ciudad

(ii) no hay el mínimo dato de que en el desempeño del cargo de administrador concertase préstamos con la cláusula litigiosa, y que, en caso positivo, tuviera conocimiento de su funcionamiento y alcance

Cuarto. La falta de validez de la cláusula suelo. La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015

1. Las alegaciones sobre transparencia y desequilibrio de las prestaciones realizadas por el Banco en su recurso en el que mantiene la validez de la cláusula suelo decaen a la vista de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015

En dicha sentencia confirma la de fecha 26 de julio de 2013 dictada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid , que en el seno de una acción colectiva de cesación, declara la nulidad de una cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable del contrato de préstamo hipotecario del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. que literalmente dice' No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO CINCUENTA POR CIENTO' y condena a su cese

El TS confirma la falta de transparencia

' ( aunque)es más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades,... no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 4,50%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, como también indica la resolución recurrida, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 4,50%) únicamente variable al alza. Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.'

Esta cláusula declarada abusiva idéntica a la que aparece en los préstamos que nos ocupa, con la sola diferencia del tipo mínimo (del 3%; 3,50% y 4%, folios 20 vuelto, 38 y 53) y aparece insertada en iguales condiciones, en esencia, que las relatadas por el Alto Tribunal (folios 18 vuelto a 22; 36 vuelto a 39 y 51 a 53)

2. Sobre la trascendencia que ello supone nos pronunciamos en nuestra reciente sentencia de 17 de noviembre de 2016 en los términos siguientes:

'La relación entre la acción colectiva de cesación y la acción individual de nulidad contemplada en los art 12 y 9 de la Ley 7/1998 , de condiciones generales de la contratación es especialmente problemática, no solo a nivel doctrinal sino judicial, tal y como reconoce el TS en la sentencia de 17 de junio de 2010

Sobre esta relación este Tribunal en sentencia de 2 de junio de 2016 se pronunció in extenso, en la que pusimos de manifiesto que el marco normativo (determinado por los arts. 6 , 7 , 11 , 15 , 76 , 77 , 78 , 221 , 222.3 y 519 LEC en relación con el art 12 LCGC ) adolece de claridad, sin que se pueda encuadrar de forma plena en alguno de los sistemas existentes en derecho comparado, que distingue los sistemas de vinculación voluntaria (opt-in) y los de desvinculación voluntaria (opt-out).

3. La reciente STJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 y C- 385/14 ) al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n. º 9 de Barcelona, destaca que

'... las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13'

4. Esta necesidad de evitar resoluciones contradictorias, y que simultáneamente, no implique merma de la protección de los consumidores, entendemos que se obtiene con la extensión de la cosa juzgada ( art 222. 3 y 4 LEC ) en caso de sentencias estimatorias (cosa juzgada secundum eventum litis), es decir, en lo que favorece al consumidor.

Extensión en caso favorable que se debe aplicar de oficio, según se deduce de los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE en la interpretación dada por el TJUE en la sentencia 26 de abril de 2012 en la que se dice:

'(e)l artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que:

- no se opone a que la declaración de nulidad de una cláusula abusiva que forma parte de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores en el marco de una acción de cesación, contemplada en el artículo 7 de dicha Directiva, ejercitada contra un profesional por motivos de interés público y en nombre de los consumidores, por una entidad designada por el Derecho nacional, surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación;

- cuando, en el marco de dicho procedimiento, haya sido declarada abusiva una cláusula de las condiciones generales de la contratación, los órganos jurisdiccionales nacionales deberán aplicar de oficio, también en el futuro, todas las consecuencias previstas por el Derecho nacional, para que los consumidores que hayan celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales no resulten vinculados por dicha cláusula.'

Por tanto, la nulidad de una cláusula declarada en el proceso colectivo (en concreto, la conocida cláusula suelo) lo que conlleva es la apreciación de cosa juzgada en los procesos individuales seguidos frente a las entidades demandadas en aquél (AAP de Madrid, Sección 28ª, de 14 de septiembre de 2015; SAP de León de 16 de Marzo de 2016 o SAP de Zaragoza, de 6 de octubre de 2016 , y parece deducirse de la STS de 25 de marzo de 2015 , aunque, en cambio, no se sigue en la ulterior sentencia de 29 de abril de 2015 en un caso de acción individual frente a BBVA).

Planteamiento distinto sería el caso de que hubieran sido eliminadas las cláusulas suelo de los contratos por el banco obligado a ello por la declaración de nulidad de las mismas hecho por el Tribunal Supremo, pues más que ante un supuesto de cosa juzgada, nos hallaríamos ante un caso de falta de interés legítimo respecto de esa declaración de nulidad, como dijimos en nuestro Auto de 8 de enero de 2016 , en el que citábamos las SSAP de A Coruña, de 15 de mayo de 2015 y de 22 diciembre 2014 y SSAP de Valencia, de 29 de julio de 2015 y de 24 de junio de 2015

5.Dada la identidad - no solo en su redacción- entre la condición general contra la que se ha ejercitado una acción colectiva y la que es objeto de esta acción de nulidad individual, la consecuencia es que resulta innecesario examinar si la condición general impugnada supera los controles de incorporación y transparencia,ya que debemos partir de lo resuelto en el proceso colectivo que extiende los efectos de la ineficacia declarada a la condición examinada, siendo apreciable de oficio ( STS 1 de julio de 2013 y STJUE de 26 de abril de 2012)'

Consideraciones aquí aplicables y que conllevan la desestimación del recurso

3. En todo caso, por apurar la respuesta judicial, la argumentación de la apelante por la que mantiene la validez de la cláusula litigiosa está abocada al fracaso, ya que:

i) la interpretación que da al control de trasparencia no se adecua a lo dicho reiteradamente por esta Audiencia Provincial, entre otras, en las Sentencia de 17 de septiembre o 22 de octubre de 2015, 28 de enero , 11 de febrero o 27 de octubre de 2016 , muchas de ellas siendo parte la entidad aquí litigante, y lo establecido en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015 en su fundamento jurídico, a las que nos remitimos, y que dan cumplida respuesta al motivo de apelación

ii) la falta de transparencia , y por ende de validez, se deduce del examen de la prueba documental, que revela que nos encontramos ante cláusulas que presentan una configuración muy similares a la arriba descrita y enjuiciada por el TS en sus sentencias de 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2014 ; 24 y 25 de marzo , 29 de abril y 23 de diciembre de 2015 , por lo que es admisible ( SSTS de Pleno de 24 de marzo y 23 de diciembre de 2015 ), que nos remitamos a tales argumentaciones y parámetros - aquí en esencia coincidentes- para motivar la ausencia de transparencia.

4. En definitiva, de la documental analizada (en especial, de los folios indicado en el apartado 1) no se desprende, como pretende el banco, que los prestatarios fueran perfectamente informados antes del contrato de la existencia, importancia, alcance y repercusión futura de la cláusula suelo, es decir, que aquéllos comprendieran en el momento de concertar el contrato la verdadera dimensión económica y jurídica de la referida cláusula suelo proyectada sobre el importante lapso temporal de duración del contrato, al diluirse su importancia y relevancia, enmascaradas en un conglomerado de datos

Quinto.-La devolución de cantidades

No se explica el motivo del recurso, ya que la sentencia de instancia asume la doctrina de la retroactividad limitada de los efectos derivados de la declaración de nulidad fijada en la Sentencia de 25 de marzo de 2015 , que ha justifica el cambio del criterio que había sustentado este Tribunal, favorable a la aplicación retroactiva, como se explica en nuestra Sentencia de 21 de mayo de 2015 , en tanto no se pronuncie el TJUE. Retroactividad limitada asumida y aceptada por los apelados, según consta en los antecedentes de la sentencia de instancia

Sexto.- Costas

La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC ), con declaración de temeridad, al ser reiteración de innumerables litigios, sabedora la recurrente de que es contraria a la doctrina jurisprudencial asentada en 2013 y ratificada en 2015, antes de la formulación del recurso

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Banco Popular Español S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en fecha 22 de septiembre de 2015 en el Juicio Ordinario nº 435/14, y debemos confirmar íntegramente la misma, con expresa condena de las costas causadas en esta alzada al apelante, con declaración de temeridad a los efectos del art 394ELC

Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012