Sentencia CIVIL Nº 702/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 837/2016 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 837/2016 -2
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 975/2015
Parte recurrente/Solicitante: Domingo
Procurador/a: Maria Del Carme Cararach Gomar
Abogado/a:
Parte recurrida: L.T.D. FCS CREDIT OPPORTUNITIES, Eliseo
Procurador/a: Judith Moscatel Vivet
Abogado/a: ANDREU ESTANY SEGALAS
SENTENCIA Nº 702/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 30 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 26 de julio de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 975/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMaria Del Carme Cararach Gomar, en nombre y representación de Domingo contra Sentencia - 02/02/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Judith Moscatel Vivet, en nombre y representación de L.T.D. FCS CREDIT OPPORTUNITIES, Eliseo .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de la mercantil ' L.T.D. FCS C REDIT OPPORTINITIES ' , representada por el Procurador de los Tribunales Doña Judith Moscatel Vivet y asistida por el Letrado Don Andrés Estany Segalàs ,contra DON Eliseo Y Domingo , en situación procesal de rebeldía y en consecuencia, CONDENO a la parte demandada a abonar a la parte actora con carácter conjunto y solidario, la cantidad de 29.947,34.- euros en concepto de principal , más los correspondientes intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y al pago de las costas causadas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Pilar Ledesma Ibañez .

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 53 de los de Barcelona se dictó sentencia el día 2 de febrero de 2016 por la que se estimaba íntegramente la demanda interpuesta por la representación de la entidad 'L.T.D. FCS CREDIT OPPORTUNITIES' contra D. Eliseo y D. Domingo , y se condenaba a los demandados, conjunta y solidariamente, a abonar a la actora la suma de 29.947,34-euros, más los correspondientes intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial (en el fundamento Jurídico tercero se precisa que son los moratorios pactados, que son lo que pide la actora cuya pretensión se estima) así como al pago de las costas causadas en primera instancia.

La entidad actora interpuso la demanda inicial de las presentes actuaciones, previo requerimiento monitorio, mediante la que reclamaba de los aludidos demandados la suma de 29.947,34.-euros de principal como deuda debida por los demandados en concepto de principal e intereses vencidos e intereses moratorios derivada del préstamo concedido a los demandados por la entidad GMAC ESPAÑA,S.A. DE FINACIACIÓN EFC por importe de 48.564,60.-euros (doc. nº 1 de los acompañados a la reclamación monitoria).

Los demandados fueron declarados en rebeldía y, proponiéndose por la actora únicamente la prueba documental, tras al celebración de la audiencia previa quedaron los autos para sentencia.

La sentencia aquí apelada, tras considerar que se acredita suficientemente la concurrencia de un incumplimiento contractual de carácter grave, estima la demanda en los términos expuestos.

Notificada la sentencia, se personó en las actuaciones D. Domingo que presentó recurso de apelación denunciando el carácter abusivo de los intereses moratorios previstos en el aludido contrato de préstamo, del 29%, e invocando la Ley de Represión de la Usura de 1.908, interesó la nulidad por abusivos de los intereses estipulados en el contrato que sirve de base a la reclamación de la actora.

Por su parte, 'L.T.D. FCS CREDIT OPPORTUNITIES', a través de su representación procesal, se ha opuesto al recurso interpuesto de contrario solicitando la confirmación de la resolución recurrida, señalando que, como es de ver en el documento de liquidación del saldo deudor (doc. nº 2 de la demanda) los intereses moratorios se han calculado al tipo del 18% , y no al 29% como alega el apelante.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, es objeto de controversia en esta alzada, entre otras cuestiones, la nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios y sus efectos.

Con independencia de si es aplicable la normativa invocada por la parte recurrente, que no lo es, entendemos, y así lo hemos manifestado en resoluciones anteriores, que resulta de aplicación al supuesto de autos la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a partir de su sentencias de 14 de junio de 2012 cuando establece, en síntesis, que el juez nacional tiene el deber, no ya solo la facultad, de pronunciarse sobre el eventual carácter abusivo de las cláusulas indemnizatorias contenidas en los contratos celebrados con consumidores tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, incluso de oficio, siempre y cuando, como ha sucedido en el supuesto de autos, se respete el principio de contradicción con respecto a las partes personadas.

Desde este planteamiento, tuvimos en cuenta que el Tribunal Supremo, mediante Auto dictado en fecha 22.2.2017 (Recurso 2825/14) acordó formular al TJUE la siguiente petición de decisión prejudicial: ' 1ª) Los artículos 3, en relación con el anexo 1.e, y 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que declara que la cláusula de un contrato de préstamo que establece un tipo de interés de demora que suponga un recargo de más de un 2% sobre el tipo del interés remuneratorio anual fijado en el contrato constituye una indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que se ha retrasado en el cumplimiento de su obligación de pago y, por tanto, es abusiva? 2ª) Los artículos 3, en relación con el anexo 1.e, 4.1, 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, identifica como objeto del control de abusividad el recargo que dicho interés supone respecto del interés remuneratorio, por constituir la 'indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que no ha cumplido sus obligaciones', y establece que la consecuencia de la declaración de abusividad debe ser la supresión total de dicho recargo, de modo que solo se siga devengando el interés remuneratorio hasta la devolución del préstamo? 3ª) En caso de que la respuesta a la pregunta segunda fuera negativa: la declaración de nulidad de una cláusula que establece el tipo de interés de demora, por abusiva, ¿debe tener otros efectos para que sean compatibles con la Directiva 93/13/CEE, como por ejemplo la supresión total del devengo de interés, tanto remuneratorio como moratorio, cuando el prestatario incumple su obligación de pagar las cuotas del préstamo en los plazos previstos en el contrato, o bien el devengo del interés legal? Dada la existencia de directa vinculación entre la cuestión jurídica objeto del debate ante este tribunal y el objeto de la cuestión prejudicial señalada, por auto de 14 de julio de 2017 decidimos suspender la tramitación del presente recurso hasta que el TJUE dictase la oportuna resolución en que resuelva dicha cuestión prejudicial.

Dicha cuestión ha sido resuelta en la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, que ha avalado la doctrina la doctrina del Tribunal Supremo recogida en su STS de 22 de abril de 2015 , que, como veremos, debe ser aplicada al supuesto de autos.

Así, en lo que ahora resulta relevante, la STJUE de 7 de agosto de 2018 declara que '2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'

TERCERO.- Partiendo de lo anterior, antes de cualquier otra consideración y por razones de claridad, conviene apuntar que al amparo de lo que regula la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1.908 lo que puede examinarse es el eventual carácter abusivo de los intereses ordinarios o remuneratorios, esto es, del precio del dinero objeto del préstamo, lo que hubo de ser alegado en el término de contestación que se dejó precluir por los demandados, no pudiendo plantearse dicha alegación ex novo en esta alzada ( ex.

art. 456 LEC).

Pero esta norma no resulta de aplicación para analizar el posible carácter abusivo de los intereses moratorios, los cuales, cumplen una función diferente a la de los anteriores cual es la de sanción por el incumplimiento contractual y, que como hemos dicho, pueden y deben ser controlados de oficio.

La aplicación de la jurisprudencia comunitaria expuesta al supuesto de autos, determina la estimación parcial del recurso interpuesto, pues el TJUE ha validado la doctrina fijada por el Pleno del la Sala I del Tribunal Supremo ( TS) en su sentencia nº 265/2015 de 22 de abril.

Conforme a esta resolución del TS debe reputarse nula una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establezca un tipo de interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

Ello ocurre en el contrato del que se derivan las presentes actuaciones que fijaba unos intereses moratorios del 29%, que es a los que debemos estar, pues no cabe aceptar que la entidad financiera se 'automodere' al practicar al liquidación, sin perjuicio de que la nulidad igualmente procedería atendiendo al interés moratorio efectivamente reclamado, del 18%.

Partiendo, pues, de la nulidad de la disposición de la cláusula reguladora de los intereses moratorios, la jurisprudencia nacional (a partir de la citada STS del Pleno de la Sala I) de 22 de abril de 2015 y las que de ella traen causa ( SSTS 705/2015; 79 /2016 y 364/2016, entre otras) y también la jurisprudencia del TJUE establecen que no cabe que se integre el contrato mediante la fijación de un interés de demora diferente.

En las indicadas resoluciones, el TS concluía que 'Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada' Del mismo modo, a criterio del TJUE, el juez nacional deberá evitar la aplicación de cláusulas abusivas de los contratos suscritos con consumidores, declarando su inaplicabilidad, incluso de oficio, pero no podrá integrar dichos contratos, ni modificar el contenido de su clausulado. Así, por lo que respecta a los intereses legales recogidos en el art. 1.108 del CC , su aplicación, como la de cualquier tipo de interés, ya sea el legal o el de mora procesal, supondría una forma de moderación o integración del contrato, pues no puede equipararse la situación de 'falta de convenio' a la que alude el art. 1.108 para establecer el régimen legal supletorio, a la situación, como la que aquí concurre, de nulidad de la regulación contractualmente prevista, o dicho de otro modo: no es lo mismo la ausencia de pacto que el pacto nulo.

En suma, como indica el TS en las repetidas resoluciones, la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

En conclusión, por lo que al caso de autos se refiere, las anteriores consideraciones determinan que deba estimarse en parte la demanda inicial de las actuaciones, debiendo confirmase la condena solidaria de los demandados al pago del principal reclamado, 29.947,34.-euros, que no devengaran interés moratorio alguno, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso y la consiguiente estimación parcial de la demanda, de un lado, y, de otro lado, el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE por parte del Tribunal Supremo para validar la adecuación a la normativa de la UE de su propia doctrina en materia de los parámetros para apreciar el carácter abusivo de los intereses de demora, y los efectos de la eventual declaración de nulidad, dentro del ámbito de contratos con consumidores, ponen de manifiesto la concurrencia de dudas de derecho sobre la materia enjuiciada y constituyen argumentos que determinan que no haya de hacerse especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.

Domingo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona en fecha 2 de febrero de 2016 en autos de Juicio Ordinario nº 975/2015 de los que dimana este Rollo, revocamos parcialmente dicha resolución y, en su lugar, acordamos estimar parcialmente la demanda inicial de las actuaciones interpuesta por la representación procesal de 'L.T.D. FCS CREDIT OPPORTUNITIES' contra D.

Eliseo y D. Domingo y condenamos a los referidos demandados, conjunta y solidariamente, a que abonen a la actora la suma de 29.947,34.-euros de principal, con más los intereses remuneratorios pactados en el contrato hasta su completo pago.

Todo ello sin efectuar expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con copia de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :